Una società da noi difesa ha impugnato dinanzi al Tar Campania il provvedimento con il quale l’Asl Na 1 ha proceduto all’AFFIDAMENTO DIRETTO all'impresa aggiudicataria di un'altra gara, dei sistemi Ris/Pacs per un valore superiore alla soglia comunitaria (euro 1.266.624,55!!), mediante estensione illegittima del contratto stipulato con il solo Ospedale del Mare (facente parte dell’Asl Na 1) ad altri 9 ospedali dell’Asl Na 1 (sono 10 in tutto i presidi ospedalieri rientranti nell’Asl Na 1), ab(usando) dello strumento dei "servizi supplementari" di cui all’art. 106, comma 1, lett. b) D.lgs. 50/16 (di cui non sussistono i presupposti) ed in aperta violazione dell’art. 15, comma 6 bis L.R. n. 28/03, stante l’assenza di preventiva autorizzazione di Soresa.

Sul punto la Cassazione a Sezioni Unite, a seguito di regolamento preventivo di giurisdizione promosso dalla società affidataria del servizio, la quale sosteneva la giurisdizione del Giudice Ordinario in quanto si sarebbe trattato della fase esecutiva del contratto,  si è così pronunciata: "Va tenuto conto del principio costantemente espresso, e ribadito tra le ultime nelle pronunce Sez. U. 26/7/2019, n. 20403 e 31/7/2018, n. 20350, secondo il quale la giurisdizione si determina in base alla domanda e, ai fini del riparto, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale , che va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti costituiscono manifestazione.

Ora, come reso evidente dall’esame del ricorso Tar della Campania, a cui questa Corte può accedere direttamente atteso che in materia di giurisdizione, così come tutte le volte in cui la censura abbia ad oggetto la violazione di una norma processuale, è anche giudice del fatto (così tra le tante le pronunce Sez. U. 8/6/2007 n. 13397 e 10/7/2003, n. 10840), omissis ha chiesto la declaratoria di illegittimità ed il conseguente annullamento degli atti impugnati, facendo valere l’elusione dei principi della gara pubblica, contestando, sul piano del merito, la ricorrenza dei requisiti legittimanti la modifica contrattuale ex art. 106, comma 1, lett. b) del d.lgs. 50/2016 e l’assenza della preventiva autorizzazione di Soresa.

Ciò posto, va considerato che, come ribadito, tra le altre, nella pronuncia Sez. U. 16/1/2018, n. 895, la giurisdizione esclusiva, configurata per le procedure di evidenza pubblica tese alla ricerca dell’aggiudicatario negli appalti di lavori servizi e forniture, conduce alla identificazione di un’area nella quale sono in campo interessi legittimi e diritti soggettivi in correlazione tra di loro (Corte Cost. n. 204 del 2004).

E’ proprio l’esercizio del potere autoritativo che consente di configurare quella particolare materia prefigurata dai costituenti nell’intreccio tra diritti del privato, da un lato, e interessi e poteri della P.A., dall’altro (Cass. Sez. Un. n. 25516 del 2016): in altri termini, è solo la parte che tocca comunque l’esercizio del potere amministrativo che può essere legittimamente devoluta alla giurisdizione esclusiva del comparto TAR - Consiglio di Stato, dovendo ritenersi attribuite alla giurisdizione civile le controversie ogniqualvolta non si determini l’intreccio tra diritti privati e interessi/poteri pubblici, giacché in questa seconda fase, pur strettamente connessa con la precedente, e ad essa consequenziale, che ha inizio subito dopo l’incontro delle volontà delle parti e prosegue con tutte le vicende in cui si articola la sua esecuzione, i contraenti - pubblica amministrazione e privato - si trovano in una posizione paritetica e le rispettive situazioni soggettive si connotano del carattere, rispettivamente, di diritti soggettivi ed obblighi giuridici a seconda delle posizioni assunte in concreto. Sicché è proprio il momento di costituzione di detto rapporto giuridico di diritto comune a divenire lo spartiacque fra le due giurisdizioni, quale primo atto appartenente a quella ordinaria, nel cui ambito rientra con la disciplina posta dall’art. 1321 c.c. e segg.; e che perciò, comprende non soltanto quella positiva sui requisiti (art. 1325 c.c. e segg.) e gli effetti (art. 1372 c.c. e segg.), ma anche l’intero spettro delle patologie ed inefficacie negoziali, siano esse inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee e/o alla stessa sopravvenute.

Ora, nel caso di specie, come sopra già detto, omissis, deducendo la modifica sostanziale del contratto, al di là della ricorrenza delle condizioni legittimanti la stessa ex art. 106, comma 1, lett. b) e comma 7, d.lgs. 50/2016, ha inteso far valere nella sostanza l’aggiramento della gara pubblica per l’affidamento diretto alla omissis, da ciò conseguendo che la contestazione da parte del terzo sulla sussistenza dei presupposti per la modifica del contratto viene a rientrare nel contenzioso sulle procedure di affidamento, di spettanza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ex art. 133, comma 1, lett. e) cod. proc. amm..

E’ di chiara evidenza come non si discuta della mera esecuzione del contratto, in ordine a cui la ASL si porrebbe in posizione paritetica e l’altro contraente vanterebbe posizione di diritto soggettivo, o delle condizioni di validità, annullabilità del contratto per vizi del procedimento ad evidenza pubblica, ma nella specie il terzo, omissis, fa valere come la ASL, non sussistendo i requisiti per la modifica del contratto con omissis ex art. 106, comma 1, lett. b) d.lgs. 50/2016, avrebbe illegittimamente proceduto all’affidamento diretto, senza provvedere alla doverosa gara d’appalto, così ledendo l’interesse legittimo di essa omissis a partecipare alla gara.

Il contratto tra la ASL e omissis non viene quindi in rilievo di per sé, ma in quanto, ove risultasse illegittima la modifica contrattuale disposta con la delibera della ASL 56/18, verrebbe a configurarsi l’affidamento diretto in violazione dei principi della gara pubblica, e come affermato nella pronuncia Sez. U. 16/7/2008, n. 19502, qualora si faccia valere (da parte di soggetto titolare di una posizione differenziata) la illegittimità del ricorso alla trattativa privata nella scelta del contraente, per contrarietà a norme che avrebbero richiesto il ricorso a procedimenti di evidenza pubblica, trattandosi della legittimità dell’esercizio del potere pubblico, la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo; invece, con riferimento alla nullità o annullamento del contratto per effetto dell’annullamento della delibera di scelta del contraente, si è nell’ambito delle posizioni giuridiche di diritto soggettivo, trovandosi P.A. e contraente in posizione paritetica.

La Corte rigetta il ricorso e dichiara la giurisdizione del Giudice Amministrativo.

 

Il Tar Puglia, in accoglimento delle nostre tesi, ha respinto il ricorso della seconda classificata nella gara di appalto del servizio Cup dell'Asl, con il quale si chiedeva l'annullamento dell'aggiudicazione definitiva in favore del Rti da noi assistito in virtù della sopravvenuta perdita di un requisito ex art. 80 d.lgs. 50/16 da parte di una della mandanti del Rti.

Oggetto del giudizio è la pretesa fatta valere dalla Procura regionale a carico dell’odierno convenuto per un errato trattamento sanitario ai danni di una paziente che avrebbe costretto la ASL di Roma, datrice di lavoro del prevenuto, all’esborso di € 100.000,00, per tacitare, transattivamente, le pretese di risarcimento danni formulate dapprima dalla paziente medesima e, dopo il suo decesso, dai suoi eredi, quale franchigia prevista dalla polizza di responsabilità civile stipulata da detta Amministrazione. 

In particolare, il “fatto dannoso” di cui all’art. 1, comma 2, della legge n. 20 del 14.1.1994 coincide con l’esborso del pubblico denaro che, nel caso di specie, è stato previsto nella Delibera con la quale l’Amministrazione ha de-finito il sinistro a stralcio e transazione di tutti i danni subiti per € 480.000,00, successivamente attuata per la franchigia di € 100.000,00 con il mandato di pagamento del 4.8.2016.

Il Tar Lazio con la sentenza n. 10999/2019, accogliendo le nostre tesi a favore della stazione appaltante, ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato da una ditta contro il bando di gara e il disciplinare di una procedura di appalto avente ad oggetto il servizio di refezione scolastica.

Il Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania ha indetto una gara per l’affidamento del servizio avente ad oggetto il “Noleggio operativo servizio di gestione e manutenzione ordinaria ed evolutiva del sistema hardware e software Ris-Pacs, CR e Sistemi di Stampa” mediante procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs 50/2016, con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 comma 3, lett. a). 

Contratti della Pubblica amministrazione - Offerta – Clausola di sbarramento - Riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche – Necessità.

In sede di gara pubblica, ai fini della valutazione dell’offerta essendo lo scopo della previsione della soglia di sbarramento di assicurare un filtro di qualità, impedendo la prosecuzione della gara a quelle offerte che non raggiungano uno standard minimo corrispondente a quanto (discrezionalmente) prefissato dalla lex specialis, tale filtro va operato con riferimento ai valori “assoluti” delle offerte tecniche, ovvero al risultato derivante dall’applicazione dei punteggi come previsti dal metodo di gara in relazione ai singoli parametri, avendo questi ultimi un significato funzionale proprio (1). 

Il Tar Lazio ha respinto il ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto proposto da un concorrente secondo classificato affermando il principio che: “le valutazioni in ordine alla congruità delle offerte tecniche dell’Amministrazione pubblica sono espressione di discrezionalità della stessa e, quindi, assoggettabili ad un sindacato limitato alla presenza di macroscopiche illogicità ed omissioni ovvero ad evidenti errori di fatto, ferma restando l’impossibilità da parte del giudice di sostituire il proprio giudizio a quello dell’Amministrazione e di procedere ad una autonoma verifica di congruità dell’offerta e delle singole voci, che costituirebbe un’inammissibile invasione della sfera della Pubblica amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 4 maggio 2016, n.1756). Ed ancora: “Nell’ambito del sistema di aggiudicazione secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, le valutazioni tecniche delle Commissioni di gara costituiscono espressione di ampia discrezionalità, suscettibili di sindacato solo nei limiti della manifesta illogicità: pertanto, le valutazioni delle Commissioni di gara relativamente agli aspetti tecnici delle offerte sono espressione di discrezionalità tecnica, sindacabile dal G.A. non mediante una sostituzione dei giudizi, ma soltanto per difetto di motivazione, illogicità manifesta, erroneità dei presupposti di fatto, incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, non plausibilità dei criteri valutativi o della loro applicazione” (cfr., ex multis, T.A.R. Lecce, sez. I, 7 maggio 2018, n.769).

Con la citata sentenza il Tar del Lazio ha respinto il ricorso di una società che gestisce un laboratorio di analisi cliniche all’interno del territorio della Regione Lazio con la seguente motivazione:

“Ai sensi dell'art. 8-ter del d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502, come modificato con l'art. 8 del d.lgs. n. 229 del 1999, l'autorizzazione alla realizzazione di strutture e quella all'esercizio di attività sanitarie sono provvedimenti diversi e autonomi e costituiscono il presupposto necessario dell'accreditamento istituzionale.

Il Consiglio di Stato ha accolto l’appello del concessionario della gestione di un cimitero avente ad oggetto l’impugnativa dell’ordinanza contingibile ed urgente del Sindaco affermando il seguente principio: “Le affermazioni censurabili sono quelle riguardanti l’imputabilità all’amministrazione comunale della situazione di pericolo come venutasi a determinare nel corso del tempo e l’obbligo di provvedere in capo alla stessa Amministrazione, sicché l’ordinanza impugnata è illegittima.

A seguito di un ricorso presentato dalle guardie giurate zoofile volontarie associate della Regionale Lazio avverso il provvedimento di revoca del distintivo e della pettorina di guardie zoofile regionali, il Tar del Lazio ha accolto il ricorso sulla base della seguente motivazione: “Va premesso, in generale, che, come rilevato dall’Amministrazione resistente, l’articolo 10 del T.U.L.P.S. che prevede che le autorizzazioni di polizia possono essere revocate o sospese in qualsiasi momento, nel caso di abuso della persona autorizzata, sicché, sotto tale profilo, l’omesso richiamo di tale disposizione nel provvedimento impugnato non inficia la validità dello stesso, che rientra tra i provvedimenti tipici che l’Amministrazione può emettere a fronte delle autorizzazioni di polizia rilasciate”.

Il Tar del Lazio ha accolto il nostro ricorso a tutela di una società che gestisce un esercizio di ristorazione nel Comune di Roma, affermando il seguente principio: “sussiste differenza tra la cessione della licenza commerciale a terzi, in uno all’azienda cui essa pertiene, ed il subentro nel titolo in ragione di un contratto di affitto”.

“Ed infatti mentre il subentro elide ogni riferimento alla precedente titolare, l’affitto d’azienda consiste in una mera reintestazione della licenza; il subingresso con trasferimento della titolarità, è disciplinato dall’art. 22 del regolamento comunale sul commercio (approvato con delibera C.C. 35/10 - all.16) e dall’art. 8 R.R. 1/09; l’affitto di azienda è disciplinato dal successivo art. 23 del medesimo regolamento comunale e dall’art. 9 R.R. 1/09.

Il Consiglio di Stato si è così pronunciato: “l’art. 13 del regolamento della Banca d’Italia (secondo cui «Possono essere assunti tra il personale ordinario coloro che non abbiano tenuto comportamenti incompatibili con le funzioni da espletare nell’Istituto») non contiene criteri specificativi del giudizio di incompatibilità”.

Ed ancora: “l’effettiva generalità che connota la norma regolamentare, più che riflettersi sull’illegittimità della stessa, richiede invece una adeguata motivazione in sede di sua applicazione, circa la rilevanza delle circostanze che inibirebbero l’assunzione”.

“In altri termini, il contenuto aperto dell’art. 13 postula la sussistenza di un potere discrezionale dell’amministrazione, che ben può valutare qualunque comportamento, avente rilevanza penale o meno, dal quale desumere l’incompatibilità del soggetto interessato con la funzione da svolgere”.

Il principio stabilito in tale sentenza è il seguente: “L’obbligo di Roma Capitale di provvedere espressamente in tempi certi sull’istanza presentata dal Consorzio trova fondamento, oltre che nella disciplina generale dell’art. 2 della l.n. 241/1990, nella specifica normativa degli artt. 21 e 22 della l.n. 136/1999 per cui “ l’approvazione degli strumenti urbanistici generali e delle relative varianti da parte delle regioni, delle province o di altro ente locale ove prevista, interviene entro il termine perentorio di dodici mesi dalla data del loro deposito, con il corredo della documentazione prescritta, da parte dell’ente che li ha adottati”, “l’approvazione … di piani attuativi di iniziativa privata, conformi alle norme ed agli strumenti urbanistici vigenti, deve intervenire entro il termine di novanta giorni a decorrere dalla data di presentazione dell’istanza corredata dagli elaborati previsti” e “Qualora vi sia la necessità di preventivi pareri o nulla osta, il termine di novanta giorni decorre dalla data in cui tali atti siano acquisiti”.

“I medesimi articoli, ai commi 2 e 5, precisano, infine, che “la deliberazione del consiglio comunale di approvazione in via definitiva dello strumento attuativo deve intervenire nei trenta giorni successivi alla scadenza del termine per le osservazioni e le opposizioni” e che “l’infruttuosa decorrenza dei termini di cui ai precedenti commi costituisce presupposto per la richiesta di intervento sostitutivo. A tal fine è data facoltà all’interessato di inoltrare istanza per la nomina di un commissario ad acta al presidente della Giunta regionale il quale provvede nel termine di 15 giorni. Gli oneri derivanti dall’attività del commissario ad acta sono posti a carico del comune inadempiente”.

In sintesi, l’attività dell’Amministrazione avente ad oggetto l’istruttoria e la validazione urbanistica di una proposta pianificatoria non può protrarsi sine die solo perché l’atto finale presenta amplissimi margini di discrezionalità ed è ex lege demandato alla competenza deliberativa di un organo di indirizzo.

Il ricorso è, infatti, volto ad ottenere la dichiarazione di illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione comunale rispetto all’obbligo di concludere con un provvedimento espresso e realmente definitivo il procedimento pianificatorio inerente al PRINT ….”.

Alla luce di tale quadro normativo di riferimento, oltre alle pertinenti deduzioni articolate dalla difesa del Consorzio ricorrente, con particolare riferimento all’omessa adozione da parte dell’ente del provvedimento di convalida delle opere pubbliche e individuazione di quelle ritenute strategiche e prioritarie che ha precluso, per stessa ammissione dell’amministrazione, anche l’adozione della determinazione di aggiornamento dell’assetto infrastrutturale e insediativo del programma, emerge un contegno essenzialmente soprassessorio tenuto dall’amministrazione comunale che nonostante il lungo tempo decorso dalla presentazione del programma definitivo non ha ancora adottato una determinazione conclusiva”.

Tar del Lazio n. 04682/2019

Il Tar del Lazio ha respinto un ricorso per l'annullamento dell'Ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi di opere eseguite senza titolo abilitativo, dichiarando l’irricevibilità dello stesso perché tale provvedimento era stato notificato ai sensi dell’art. 140 cpc e parte ricorrente non lo aveva tempestivamente impugnato al Tar nei successivi 60 gg.

Il Tar si è così espresso: “risulta in atti che il messo notificatore del Comune ha notificato in data 27/10/2017 copia dell’atto in questione alla Sig.ra….e che, ai sensi dell’art. 140 c.p.c., ha depositato “alla casa comunale copia dell’atto in busta” che ha provveduto a sigillare e sulla quale ha trascritto “il numero cronologico della notificazione e le generalità del destinatario”, con “affissione alla cassetta postale dell’abitazione del destinatario, di un avviso di deposito, in busta chiusa e sigillata col numero cronologico della notificazione e le generalità del destinatario, non avendo rinvenuto, dopo ripetuti accertamenti, né il destinatario né le altre persone nominate all’art. 139 c.p.c.”;

Un concorrente (rappresentato dal nostro studio) classificatosi al secondo posto della graduatoria ha impugnato l’aggiudicazione definitiva di una gara di appalto invocando l’esclusione dell’aggiudicatario per carenza di elementi essenziali previsti nell’offerta tecnica ed economica come requisiti tecnici quantitativi minimi.

La documentazione di gara, imponeva, al singolo concorrente, in relazione alle predette tipologie di postazioni richieste, di formulare l’offerta in coerenza al fabbisogno minimo di postazioni come quantificato – dallo stesso capitolato - per le singole Asl.

Il medesimo capitolato, poi, prescriveva alle ditte concorrenti di indicare nell'offerta economica il prezzo unitario per ogni tipologia di postazione comprensivo delle attività di installazione e posa in opera.

Per una delle Asl è stata accertata la mancata fornitura di postazioni informatiche nel quantitativo richiesto nell'offerta tecnica e la circostanza è stata ammessa nelle difese scritte della stazione appaltante.

Il Tar Campania, a seguito del ricorso contro l’aggiudicazione definitiva di un concorrente secondo classificato in una gara di appalto, ha respinto il ricorso affermando il seguente principio: “Ed invero deve al riguardo applicarsi il condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo il quale nell'interpretazione delle clausole del bando per l'aggiudicazione di un contratto con la Pubblica amministrazione, deve darsi prevalenza alle espressioni letterali in esse contenute, escludendo ogni procedimento ermeneutico in funzione integrativa diretto ad evidenziare pretesi significati e ad ingenerare incertezze nell'applicazione; inoltre, tutte le disposizioni che in qualche modo regolano i presupposti, lo svolgimento e la conclusione della gara, siano esse contenute nel bando ovvero nella lettera d'invito e nei loro allegati (capitolati, convenzioni e simili), concorrono a formarne la disciplina e ne costituiscono, nel loro insieme, la lex specialis; tuttavia, in caso di oscurità ed equivocità, un corretto rapporto tra Amministrazione e privato, che sia rispettoso dei principi generali del buon andamento dell'azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell'art. 1337 c.c. (dovere di buona fede delle parti nello svolgimento delle trattative), impone che di quella disciplina sia data una lettura idonea a tutelare l'affidamento degli interessati, interpretandola per ciò che essa espressamente dice, e restando il concorrente dispensato dal ricostruire, mediante indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati (Consiglio di Stato, sez. V, 22 giugno 2012, n. 3687)”.