Appalti pubblici, Consiglio di Stato, accolte le ns. tesi: legittima l’esclusione se la comprova del requisito tecnico-professionale autodichiarato non è pertinente (Cons. Stato, sez. V^, 5299/2026)

Il Consiglio di Stato chiarisce i poteri della Stazione appaltante nella verifica dei requisiti: la produzione di uno dei documenti previsti dalla lex specialis non comporta automaticamente la prova del requisito, se la documentazione è equivoca e se l’operatore risponde in modo non pertinente alla richiesta di chiarimenti, opera il principio di auto-responsabilità.

Con la sentenza resa nel giudizio R.G. n. 2557/2026, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha accolto l’appello proposto dal Comune di Termoli, da noi difesa, riformando la sentenza del TAR Molise che aveva annullato l’esclusione di un operatore economico da una procedura per l’affidamento di servizi tecnici di direzione lavori e coordinamento della sicurezza.
La pronuncia assume particolare rilievo sul piano dei principi che governano la comprova dei requisiti di capacità tecnica e professionale, i poteri istruttori della Stazione appaltante e gli effetti di una risposta non pertinente fornita dall’operatore economico nell’ambito del soccorso istruttorio.
La produzione di un documento, in sede di partecipazione alla gara, per auto-dichiarare il possesso del requisito di capacità tecnico professionale non vincola la Stazione appaltante a ritenere provato il requisito e non può impedirne la richiesta di comprova del requisito.
Il primo passaggio particolarmente significativo della decisione riguarda l’interpretazione della lex specialis.
Il disciplinare prevedeva che la comprova del requisito tecnico-professionale potesse essere fornita mediante “uno o più” tra diversi documenti, tra i quali le attestazioni rilasciate dal committente privato.
Il Consiglio di Stato esclude, tuttavia, che la mera produzione di uno dei documenti indicati determini automaticamente la prova del requisito.
“La lex specialis rimette all’operatore economico la scelta del tipo e del numero dei documenti da produrre tra quelli indicati, ma parimenti rimette alla stazione appaltante la valutazione di tutti i documenti privi di valore fidefaciente e conseguentemente rimette alla stazione appaltante la possibilità di chiedere eventuali integrazioni ai fini della verifica da effettuare prima dell’aggiudicazione, laddove la documentazione prodotta sia ritenuta lacunosa, poco chiara o equivoca.”

Il Collegio valorizza, in particolare, il dato letterale della clausola: “Il criterio ermeneutico letterale esclude che la produzione di uno solo dei documenti elencati nell’art. 8.3 vincoli l’Amministrazione a ritenere provato il requisito prescritto: difatti, la clausola de qua del disciplinare stabilisce che ‘la comprova del requisito è fornita mediante uno o più dei seguenti documenti’ e non, invece, che è fornita mediante uno dei documenti elencati.”
Ne deriva un principio di notevole interesse nelle procedure di gara: la possibilità riconosciuta all’operatore economico di scegliere la documentazione con la quale comprovare il requisito non sottrae alla Stazione appaltante il potere-dovere di verificarne l’effettiva capacità dimostrativa.
La Quinta Sezione richiama anche la delibera ANAC n. 594 del 16/12/2024, precisando che essa non assume valore vincolante nel giudizio e osservando, peraltro, che proprio nel caso esaminato dall’Autorità la dimostrazione del requisito era avvenuta mediante una pluralità di elementi documentali:
“la effettiva dimostrazione del requisito – da parte di EI Bim Project s.r.l. – sia avvenuta conformemente alle previsioni della lex specialis sopra riportate, mediante la produzione, oltre al certificato medesimo, anche del contratto di conferimento dell’incarico, delle fatture di pagamento e delle relative quietanze”.
Se il certificato contiene elementi equivoci, è legittimo l’approfondimento istruttorio
Il secondo principio affermato dal Consiglio di Stato concerne il potere dell’Amministrazione di chiedere ulteriori chiarimenti quando la documentazione prodotta non consenta di ricostruire con sufficiente certezza il requisito dichiarato.
Nel caso esaminato, il certificato di regolare esecuzione proveniva da un committente privato, ma conteneva riferimenti ad una procedura ad evidenza pubblica e ad un affidamento mediante appalto integrato.

Secondo il Consiglio di Stato, tali elementi erano oggettivamente idonei a giustificare l’approfondimento richiesto dalla Stazione appaltante.
“Al contrario, tale richiesta di integrazione documentale non presenta alcuna illegittimità, in quanto effettivamente la documentazione prodotta (in particolare il certificato di regolare esecuzione da parte del legale rappresentante della G.i.a. costruzioni s.r.l.) contiene elementi equivoci, idonei ad ingenerare il dubbio da parte della stazione appaltante, la quale ha, pertanto, proceduto legittimamente ad una ulteriore istruttoria prima di assumere ogni determinazione ed ha esternato, in modo corretto e conforme alla buona fede ed alla leale collaborazione, la sua perplessità.”

La conclusione del Collegio è netta: “In conclusione, l’approfondimento istruttorio della stazione appaltante non è connotato da alcuna illegittimità, né sotto il profilo dell’eccesso di potere per violazione del disciplinare né sotto quello di eccesso di potere per finalità diverse da quelle dirette all’accertamento della sussistenza dei requisiti, in quanto trova il suo fondamento proprio negli elementi probatori equivoci ricavati dal certificato di regolare esecuzione prodotto dall’operatore economico.”
La decisione conferma, dunque, che l’attività di verifica dei requisiti non può ridursi ad un controllo meramente formale della presenza di uno dei documenti indicati dal disciplinare.
Quando emergano elementi di ambiguità, la Stazione appaltante può – ed anzi deve – svolgere gli approfondimenti necessari prima di assumere la determinazione definitiva.
Risposta non pertinente al soccorso istruttorio: opera il principio di autoresponsabilità

Di particolare interesse è anche la parte della sentenza dedicata alle conseguenze derivanti dalla risposta dell’operatore economico ad una richiesta istruttoria.

Il Consiglio di Stato ha rilevato che la documentazione trasmessa dall’impresa in risposta alla richiesta dell’Amministrazione riguardava un requisito diverso rispetto a quello sul quale erano stati richiesti i chiarimenti.
La conseguenza individuata dal Collegio è particolarmente rigorosa.
“Per quanto concerne la doverosità della prosecuzione del procedimento deve osservarsi che la risposta dell’operatore economico non pertinente alla richiesta dell’Amministrazione determina necessariamente l’esaurimento del procedimento, in base all’art. 101, comma 2, del d.lgs. n. 36 del 2023 (l’operatore economico che non adempie alle richieste della stazione appaltante nel termine stabilito è escluso dalla procedura di gara).”
Nel caso concreto: “l’operatore economico ha risposto alle richieste della stazione appaltante in modo non pertinente, producendo nuovamente la documentazione relativa all’altro requisito, senza fornire alcun chiarimento e senza produrre ulteriore documentazione relativamente al requisito contestato.
Ne consegue che la prosecuzione del procedimento, pretesa dall’originaria ricorrente, è esclusa.”
È qui che la sentenza afferma uno dei principi destinati ad assumere maggiore rilevanza pratica: “In definitiva, l’errore commesso dall’operatore economico, in virtù del principio di autoresponsabilità, di cui sono espressione l’art. 101, comma 2, d.lgs. n. 36 del 2023 e 17 del disciplinare, ricade su quest’ultimo e non può essere traslato sulla stazione appaltante.”
Il principio di autoresponsabilità assume, pertanto, una funzione decisiva.
La Stazione appaltante non è tenuta a reiterare indefinitamente il soccorso istruttorio quando la richiesta formulata sia sufficientemente individuata e l’operatore economico risponda producendo documentazione inconferente rispetto al requisito oggetto di verifica.
L’errore dell’Amministrazione è irrilevante se la risposta dell’operatore era comunque inconferente
La pronuncia affronta anche un ulteriore profilo particolarmente interessante.
Nel procedimento si era verificato un errore di protocollazione da parte del Comune, con conseguente mancato esame della risposta trasmessa dall’operatore.

Il Consiglio di Stato ha tuttavia ritenuto tale circostanza inidonea ad incidere sulla legittimità sostanziale dell’esclusione, proprio perché la risposta non avrebbe comunque consentito di comprovare il requisito oggetto della richiesta.
“Proprio il carattere inconferente e non pertinente della risposta fornita dall’originaria ricorrente rispetto alla richiesta del Comune rende irrilevante l’errore di protocollazione e l’omesso esame di tale risposta, che nulla avrebbe aggiunto all’istruttoria avviata.”
La decisione attribuisce, quindi, rilievo alla sostanza dell’attività procedimentale e all’effettiva capacità della documentazione presentata dall’operatore di soddisfare la richiesta istruttoria.
Nessuna motivazione postuma nelle difese della Stazione appaltante
Il Consiglio di Stato ha accolto anche il motivo di appello relativo alla presunta integrazione postuma della motivazione del provvedimento di esclusione.
Il TAR aveva ritenuto che alcune argomentazioni svolte dall’Amministrazione nel corso del giudizio si ponessero in contrasto con il divieto di motivazione postuma.
La Quinta Sezione è giunta alla conclusione opposta.
“Pure è fondato il terzo motivo di appello, con cui si è lamentata la falsa applicazione del divieto di motivazione postuma, in quanto le difese processuali del Comune non costituiscono una motivazione postuma dell’avvenuta esclusione, ma piuttosto la proiezione delle ulteriori contestazioni che sarebbero state formulate in sede procedimentale […] laddove la ricorrente ed odierna appellata avesse risposto in modo pertinente alla richiesta di chiarimenti.”
E ancora: “A fronte della richiesta del 19 settembre 2025 l’operatore economico avrebbe dovuto fornire i chiarimenti, consentendo all’Amministrazione una ulteriore istruttoria.”
La prospettazione difensiva dell’Amministrazione non ha dunque modificato ex post le ragioni dell’esclusione, ma ha rappresentato lo sviluppo dell’istruttoria che avrebbe potuto svolgersi qualora l’operatore economico avesse fornito una risposta pertinente.
Il principio che emerge dalla sentenza

La decisione del Consiglio di Stato rafforza una lettura sostanziale della verifica dei requisiti nelle procedure disciplinate dal d.lgs. n. 36/2023.
La previsione della lex specialis che consente la comprova mediante “uno o più” documenti non trasforma ciascuno di essi in una prova automaticamente vincolante per l’Amministrazione.
La Stazione appaltante conserva il potere di valutarne la sufficienza, la chiarezza e l’effettiva riferibilità al requisito dichiarato e, in presenza di elementi equivoci, può legittimamente chiedere chiarimenti o integrazioni.
Parallelamente, l’operatore economico chiamato a rispondere ad una specifica richiesta istruttoria è gravato dall’onere di fornire una risposta pertinente e coerente.
Qualora ciò non avvenga, l’errore ricade sull’operatore in applicazione del principio di autoresponsabilità e non può essere trasferito sulla Stazione appaltante attraverso la pretesa reiterazione del soccorso istruttorio.
Su tali presupposti, il Consiglio di Stato ha accolto i primi tre motivi dell’appello del Comune di Termoli e, in riforma della sentenza impugnata, ha rigettato il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.