Gara Pacs regionale, accolte le ns. tesi, annullata l'aggiudicazione: decisiva la violazione dei requisiti minimi su personale FTE, quantitativo fornitura, clausola sociale e limiti all’utilizzo del cloud (Tar Friuli, sent. 174/2026)
Il Tar, in accoglimento delle nostre difese a sostegno del secondo classificato nella gara di appalto per l'aggiudicazione del servizio di manutenzione e gestione del sistema PACS regionale, ha accolto tutti e 4 i nostri motivi di ricorso, annullando l'aggiudicazione definitiva.
Con la sentenza del 22/04/2026, il TAR Friuli Venezia Giulia affronta in modo particolarmente incisivo il tema del rispetto dei requisiti minimi nelle gare pubbliche, ribadendo la natura vincolante della lex specialis e l’automatismo espulsivo in caso di difformità.
Il Collegio ha annullato l’aggiudicazione, rilevando plurime violazioni dell’offerta dell’aggiudicataria:
– il mancato rispetto del numero minimo di dotazioni tecniche (masterizzatori);
– l’insufficienza strutturale del presidio on site rispetto al fabbisogno in termini di FTE;
– l’inadeguatezza del progetto di riassorbimento ai fini della clausola sociale;
– l’utilizzo non consentito del cloud per servizi non qualificabili come AI non mission critical.
La pronuncia assume rilievo sistematico in quanto chiarisce che il concetto di FTE attiene alla quantità effettiva di lavoro disponibile e non al mero numero di risorse nominali, nonché che la clausola sociale, nel nuovo Codice dei contratti pubblici, integra un requisito essenziale dell’offerta, la cui violazione non è sanabile.
Leggasi testualmente nella sentenza del Tar: "13. Rileva il Collegio che il primo motivo è fondato.
L’aggiudicazione disposta a favore del RTI Fujifilm risulta illegittima in quanto detto raggruppamento ha offerto un numero di robot masterizzatori inferiore al requisito minimo previsto dal combinato disposto del par. 10.3.8 e All. A) del capitolato, con violazione della clausola escludente di cui al par. 16 del disciplinare.
Il par. 10.3.8 del capitolato dispone che “Si intende incluso tra i servizi anche il servizio di produzione e stampa di CD/DVD paziente. Il Servizio prevede la centralizzazione della produzione di CD/DVD paziente in un unico sito per sede ospedaliera, tipicamente presso il CUP. (…) essendo un servizio, tutta la tecnologia di produzione CD è messa a disposizione come nuova entro il collaudo, mantenuta con tipologia full risk e ritirata a fine contratto”.
Il medesimo paragrafo ha prescritto il collegamento necessario tra il servizio offerto ed il dimensionamento regionale, stabilendo che “Il servizio dovrà includere la possibilità di erogare volumi di cd paziente nelle sedi indicate nell’ALLEGATO A: DIMENSIONAMENTO DELL’IMPIANTO PACS FVG” e “ci
si attende che l’architettura e la produzione massima siano quelle esposte in Allegato A”.
Nell’All. A) la seconda tabella contenuta a pag. 133 e 134 recante “Numero unità di masterizzazione” prescrive il quantitativo di unità di masterizzatori che devono essere presenti nelle singole sedi CUP e indica “Radiologia Codroipo” con due unità di masterizzatori, per cui dalla somma, comprensiva per tabulas del dato relativo alla sede di Codroipo, risulta che il numero di sistemi da offrire era pari a 53 e non 51 (come offerti invece pacificamente da Fujifilm).
Tale circostanza trova conferma nell’indicazione contenuta nel paragrafo 10.3.8 in esame, relativa alla “centralizzazione della produzione di CD/DVD paziente in un unico sito per sede ospedaliera, tipicamente presso il CUP” e Codroipo risulta effettivamente sede di “Centro Unico di Prenotazione (CUP)”.
13.1 Fujifilm, a sostegno della propria scelta di quantificare “le unità di masterizzazione in misura pari a 51 unità e non a 53 unità”, richiama erroneamente la prima tabella “Attuale dimensionamento erogazione CD Paziente” a pag. 133, concernente il fabbisogno dei consumabili (CD/DVD), omettendo di considerare la tabella dedicata al numero dei masterizzatori che devono essere oggetto di offerta. La controinteressata richiama del pari impropriamente il chiarimento n. 12 domanda n. 13, reso dalla stazione appaltante, concernente il differente oggetto della “suddivisione degli esami” che riguarda la produzione/contabilizzazione degli stessi e non la produzione/distribuzione di CD che avviene nelle sedi CUP. Vi si legge infatti che, a fronte della richiesta di chiarimento così formulata ”In merito all’elenco delle sedi riportate per l’Azienda Sanitaria ASUFC a pag. 132 del Capitolato e considerando la suddivisione degli esami per modalità riportata nel file xlsx ‘Produzione’ pubblicato a seguito della richiesta di chiarimento, si chiede di dettagliare altresì la suddivisione degli esami annui per modalità per la sede di CODROIPO non essendo specificata nel file xlsx ‘Produzione’”, veniva reso il chiarimento “la sede di Codroipo citata a pag. 132 è un refuso”, concernente con evidenza letterale il fatto che Codroipo non sia sede di esecuzione esami, ma non che non sia sede destinata alla fornitura di masterizzatori, in quanto sede CUP destinata al ritiro degli esami su CD/DVD.
Va altresì evidenziato che lo schema grafico contenuto nel paragrafo 10.3.8 a pag. 111 del Capitolato distingue tra “Reparto” e “CUP”, ove nel Reparto sono collocate le attività di “Esame diagnostico” e “Refertazione”, mentre nel CUP sono collocate le attività di “Stampa referto” e “Stampa CD” e Codroipo è sede CUP.
13.2 Il fatto che Codroipo fosse inclusa nell’elenco delle sedi destinatarie della fornitura di masterizzatori trova conferma nella memoria di Arcs dd 21.2.2026, ove si legge:
- che “i requisiti di minima previsti nella documentazione di gara in relazione al servizio di produzione e stampa dei CD e dei DVD sono quelli indicati nel combinato disposto fra le clausole del capitolato ’10.3.8 Funzionalità trasversali per l’implementazione della produzione e distribuzione di CD Paziente’ e l’allegato A ‘DIMENSIONAMENTO DELL’IMPIANTO PACS FVG’”;
- che “In detta clausola è previsto che ‘Il servizio dovrà includere la possibilità di erogare volumi di cd Paziente nelle sedi indicate nell’ALLEGATO A: DIMENSIONAMENTO DELL’IMPIANTO PACS FVG”;
- che “Nell’Allegato A al punto ‘1. Dimensionamento sedi e attività’ sono indicate le sedi per le quali è richiesta l’erogazione del servizio, ossia per l’ASUFC: l’HUB di Udine, gli Spoke di Palmanova, Latisana, Tolmezzo, San Daniele del Friuli, Gemona e gli altri siti territoriali di Tarcento, Cividale, Codroipo, Gervasutta, Udine San Valentino (…)”;
- soggiungendo “ne deriva che, quello che il Capitolato ha richiesto è che vengano offerte tante unità di masterizzazione quante siano necessarie per garantire per ognuna delle 23 sedi la produzione del numero dei CD/DVD indicato nello storico, lasciando ad ogni operatore economico la libertà di stabilire, sulla base delle prestazioni dei prodotti offerti, il tipo di unità tecnologiche prescegliere e il numero di esse necessarie a svolgere il servizio”.
Ha concluso nel senso che pertanto Fujifilm nella sua Relazione tecnica “ha ‘preferito’ prevedere la sostituzione dei robot di masterizzazione e dei rispettivi PC di controllo fornendo n. 51 sistemi di masterizzazione”, in quanto “la Fuji ha evidentemente certezza che le 51 nuove unità di masterizzazione che ha previsto di utilizzare saranno in grado di produrre il numero di Cd/DVD richiesti per le sedi indicate”, affermazioni relative ad una asserita libertà di scelta da parte dei concorrenti che però, secondo il Collegio, non trovano supporto nel chiaro dettato del Capitolato.
Nella memoria del 3.4.2026 Arcs si è invece allineata alla tesi di Fujifilm, secondo cui l’indicazione della sede di Codroipo sarebbe un refuso.
13.3 A fronte di tali ondivaghe difese, ritiene invece il Collegio, sulla scorta delle inequivocabili previsioni della lex specialis, che l’offerta di un numero di masterizzatori inferiore a quanto richiesto dal Capitolato comporta che la stessa doveva essere esclusa in quanto priva dei requisiti minimi, in applicazione del disposto del par. 16 del disciplinare secondo cui “L’offerta tecnica deve rispettare, pena l’esclusione dalla procedura di gara, le caratteristiche minime stabilite nei documenti di gara, nel rispetto del principio dell’equivalenza”.
14. Anche il secondo motivo di ricorso, volto ad evidenziare un’ulteriore causa di esclusione dell’offerta di Fujifilm, è fondato.
Risulta infatti documentalmente che l’aggiudicataria ha offerto un numero di ore effettivamente lavorate insufficiente rispetto alle prescrizioni della lex specialis di gara relative al dimensionamento minimo del presidio on site da garantire continuativamente per 9 ore al giorno per tutta la durata contrattuale.
Il par. 10.2.3 del capitolato “Organizzazione operativa del personale” ha prescritto che “Dal punto di vista organizzativo, il servizio dovrà essere composto almeno da sette risorse on site di presidio (…). Le figure on-site operative compongono il servizio di presidio e conduzione operativa, continuativo e dedicato, che va dimensionato almeno con 7 unità FTE (…) Il presidio dovrà essere garantito presso i locali di ogni Azienda Sanitaria, in particolare nei locali messi a disposizione dalle aziende. Il servizio di presidio consiste nella presenza continuativa, durante l’orario di assistenza (8:00 – 17:00) per tutti i giorni lavorativi dell’anno, delle risorse full time previste, in controllo del Fornitore, che dovranno svolgere completamente, rispettando tutti i requisiti previsti, i compiti descritti nel presente documento. (…) In ogni caso non potrà mai rimanere senza servizio on site alcuna sede ospedaliera hub, ovvero quest’ultime dovranno essere
sempre presidiate”.
Quando il capitolato fa riferimento ad “almeno sette risorse on site di presidio”, prescrive che quelle dovranno essere le figure professionali presenti presso i locali messi a disposizione dalle Aziende sanitarie durante l’orario di assistenza per tutti i giorni lavorativi dell’anno, le quali, al fine di assicurare la copertura del servizio nel rispetto delle assenze fisiologiche e delle sostituzioni, dovranno essere attinte da un più ampio numero di risorse dedicate.
A tal fine la lex specialis ha evidenziato che “il servizio di presidio (…) va dimensionato almeno con 7 unità FTE”, proprio al fine di garantire la continuità del presidio nel rispetto delle tutele dei lavoratori.
L’FTE non misura il numero di addetti, persone fisiche, ma la quantità di lavoro equivalente a tempo pieno disponibile ed implica l’adozione di un monte ore non meramente teorico, ma realistico.
A pag. 52 della Relazione tecnica di Fujifilm si legge invece che “il RTI metterà a disposizione dell’Ente 7 figure di Tecnico on site disponibili nell’orario di assistenza (8.00-17.00) dei giorni lavorativi per l’intera durata del contratto (…)”. L’offerta economica dell’aggiudicataria contiene a pag. 5 una tabella di calcolo relativa alle ore annue teoriche pari a 2.088 (40 ore x 52,2 settimane, che moltiplicate per il numero delle unità di tecnici messi a disposizione e per i 5 anni di durata del contratto portano a un monte ore complessivo pari a 73.080) ed alle ore annue effettivamente lavorabili (pari a 1.763 che moltiplicate per il numero delle unità e degli anni di durata del contratto portano ad un monte ore complessivo pari a 61.705, con un deficit di 2.275 ore annue, 11.375 ore nel quinquennio), comportando la carenza di 1,29 risorse.
14.1 L’offerta della ricorrente Agfa contempla invece, conformemente alla legge di gara, “un servizio di resident on-site:
- con un servizio di base pari a 7 unità FTE come da richiesta di Capitolato tecnico: il RTI garantirà la presenza continuativa di almeno 7 risorse FTE full time previste presso i locali messi a disposizione dalle Aziende sanitarie, nell’orario di assistenza compreso tra le 8:00 e le 17:00, per tutti i giorni lavorativi dell’anno;
- organizzato con la formazione di un team di resident on-site che conterà 9 risorse. Le n. 2 risorse aggiuntive: consentiranno di coprire le assenze e gestire la turnistica”.
14.2 Per stessa ammissione di Arcs, il servizio offerto dalla controinteressata Fujifilm non rispetta il fabbisogno della stazione appaltante, così come individuato dal par. 10.2.3, poiché nella memoria dd 21.2.2026 si afferma che “Evidentemente Fuji (…) la quale, come visto, ha evidenziato che adibirà al servizio di ‘Presidio on site’ “7 figure di Tecnico on site” o, in altri termini, “sette risorse on site”, avendo considerato un monte ore annue mediamente lavorate pari a 1763 ore, dovrà utilizzare non già unicamente 7 persone fisiche, sempre esclusivamente quelle, bensì – in base al calcolo 2088: 1763 x7 – 8,29 lavoratori”.
In detti termini, quindi, Arcs giunge ad ammettere quell’insufficienza delle ore effettivamente lavorate inspiegabilmente sfuggita alla Commissione di gara (salvo mutare linea difensiva nella memoria dd 3.4.2026 prodotta in vista dell’udienza di merito, ove si legge che “la Fujifilm ha considerato di far svolgere il servizio utilizzando le 7 unità Full Time Equivalent previste nella lex specialis di gara come necessarie per il suo svolgimento e prevedendo di farlo svolgere per tutte le ore necessarie”).
Fujifilm sul punto sostiene che la copertura potrà avvenire “richiedendo lo svolgimento di straordinari retribuiti (fino al 250 ore/annuo per ognuno dei sette lavoratori coinvolti)”, ammettendo in tal modo che il personale messo a disposizione è insufficiente, poiché in caso contrario non si renderebbe necessario il riferimento a prestazioni di lavoro straordinario.
In ogni caso, come condivisibilmente evidenziato da Agfa, la controinteressata omette di considerare che, dovendo il presidio on site essere garantito da sette persone contemporaneamente nella medesima fascia oraria, non è ipotizzabile che il medesimo dipendente svolga lavoro straordinario a seguito dell’espletamento del proprio turno relativo alla fascia 8:00-17:00, dopo che il servizio è chiuso.
Né rilevano le considerazioni difensive di Fuji in merito all’eventuale utilizzo di ulteriori risorse valorizzate nei costi della manodopera, al fine di garantire la copertura del servizio, trattandosi con evidenza di figure professionali diverse e non dedicate (ad es account manager, project manager, ecc), delle quali non risulta comprovata la fungibilità rispetto al presidio on site in termini di competenze e disponibilità.
14.4 La carenza del requisito minimo richiesto dal par. 10.2.3 del capitolato comporta pertanto che l’offerta di Fujifilm avrebbe dovuto essere esclusa in applicazione di quanto stabilito dal già richiamato art. 16 del disciplinare.
15. Rileva il Collegio che anche il terzo motivo è fondato.
Risulta infatti che l’aggiudicataria ha violato l’art. 9 del disciplinare “Requisiti di partecipazione e/o condizioni di esecuzione” secondo cui “Ferma restando la necessaria armonizzazione con la propria organizzazione e con le esigenze tecnico-organizzative e di manodopera previste nel nuovo contratto, l’aggiudicatario del contratto di appalto è tenuto a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nel contratto, assorbendo prioritariamente nel proprio organico il personale già operante alle dipendenze dell’aggiudicatario uscente garantendo le stesse tutele del CCNL indicato all’art.3. (…) L’operatore economico allega: 1) nella documentazione amministrativa il Progetto di riassorbimento che illustra le modalità con cui intende dare concreta attuazione alla clausola sociale relativa alla stabilità occupazionale per il personale impiegato nell’ambito del contratto PACS regionale in fase di conclusione, omettendo qualsivoglia dato economico. La mancata presentazione del progetto equivale a mancata accettazione della clausola sociale con conseguente esclusione dalla gara. Resta fermo che l’esclusione non potrà essere disposta nell’ipotesi in cui l’operatore economico dichiari l’impegno di applicarla nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione di impresa”. La stazione appaltante ha ribadito tale obbligo in sede di chiarimenti, in particolare nel chiarimento n. 1 del 5.11.2024 “Si conferma che il progetto di riassorbimento deve essere obbligatoriamente allegato, con l’impegno di applicarlo compatibilmente con la propria organizzazione” e nel chiarimento n. 2 del 6.11.2024 “come previsto al paragrafo 9 del Disciplinare di gara, il progetto di riassorbimento deve essere obbligatoriamente presentato, pena esclusione”.
15.1 Sulla necessità di presentare il progetto di riassorbimento a pena di esclusione, qualora richiesto dalla lex specialis di gara, questo Tar si è già pronunciato con la sentenza n. 23/2026, le cui considerazioni risultano qui richiamate, in base alle quali, in sintesi:
- “L’art. 102 del codice prevede (…) che l’operatore economico debba indicare nell’offerta le modalità con le quali intende adempiere agli impegni assunti in relazione alla clausola sociale, mentre l’art. 57 in relazione al contenuto obbligatorio dei bandi, attraverso l’utilizzo dell’espressione “requisiti necessari dell’offerta”, evidenzia che il documento contenente l’indicazione delle modalità con le quali l’operatore economico intende adempiere alla clausola sociale costituisce un imprescindibile requisito dell’offerta”;
- “Tale disciplina di nuovo conio non costituisce una mera trasposizione del quadro normativo previgente, rispetto al quale innova profondamente, ove si consideri che “Nel previgente Codice non esisteva una disposizione, come l’attuale art. 102, co. 2 D.Lgs n. 36/2023, che prevedesse la necessità di allegare documentazione esplicativa della modalità di assunzione dell’impegno a rispettare la clausola sociale, quanto ai profili contemplati nella lex specialis, nel previgente Codice, soprattutto, in alcun modo era contenuta l’affermazione, di cui all’attuale art. 57 D.Lgs n. 36/2023, secondo cui tale documentazione costituisce elemento necessario (e quindi essenziale) dell’offerta, come tale non soccorribile. E’ evidente la volontà del codice del 2023 di incrementare la rilevanza, nel procedimento selettivo, delle clausole sociali, imponendo espressamente agli operatori nuovi adempimenti finora non previsti nella legislazione primaria (ma solo nella prassi applicativa e nelle Linee Guida dell’Anac) e, attraverso l’associazione della pertinente documentazione alle offerte presentate, implicitamente giungendo a sanzionare con l’esclusione dalla gara la relativa omissione” (Tar Lazio sez II, 26.6.2025 n. 12690)”, da cui “discende la non applicabilità al caso di specie delle decisioni assunte dalla giurisprudenza in riferimento alla disciplina di cui al precedente codice dei contratti (…)”;
- risulta “evidente che l’aver accettato la clausola sociale prevista dalla lex specialis sulla stabilità occupazionale non può essere reputato equipollente alla presentazione del progetto di riassorbimento, in quanto tale situazione non dice alcunchè sulle modalità con cui, in concreto, l’operatore economico concorrente intende assorbire il personale uscente, se risultasse aggiudicatario e, per l’effetto, non consente alla stazione appaltante la verifica di legittimità/congruità dell’offerta (anche allo scopo di apprezzare la correttezza del costo della manodopera indicato nell’offerta economica, che risente della modalità con cui si attua il riassorbimento, nonché la capacità realizzativa del progetto tecnico e la corretta applicazione della clausola sociale)” (Tar Lazio, 12690/2025, cit.; in termini Tar Campania sez. V, 14.7.2025, n. 5288)”.
15.2 Fujifilm ha presentato un documento denominato “Progetto di riassorbimento” dd 17.12.2024, che non soddisfa le predette prescrizioni, in quanto si limita ad escludere l’assorbimento, affermando che “si ritiene il riassorbimento del personale impiegato dall’attuale fornitore non necessario, in quanto la struttura organizzativa della Medical Informatics (…) prevede già al suo interno le figure professionali necessarie a garantire l’espletamento del servizio oggetto dell’appalto. Diversamente, il riassorbimento del personale comporterebbe, non solo un incremento dei costi della scrivente società, ma altresì una duplicazione di ruoli non necessaria”.
In termini analoghi si sono pronunciate la mandante ELCO “la clausola sociale prevista dall’art. 9 del disciplinare sarà applicata nei limiti di compatibilità con la propria organizzazione di impresa, tenuto conto che la struttura organizzativa di ELCO prevede già al suo interno le figure necessarie per garantire l’adempimento del servizio oggetto della gara d’appalto” e la mandante GE “Nel caso di subentro, la decisione di non assorbire il personale impiegato nel contratto è motivata da una serie di ragioni legate alle specifiche esigenze organizzative, strategiche ed economiche nell’organizzazione di GE Medical Systems Italia perché, per come strutturata, non richiede che si assorbano le risorse che il precedente appaltatore dedicava all’esecuzione dell’appalto stesso”.
15.3 Come condivisibilmente evidenziato dalla ricorrente, a fronte di un fabbisogno di personale che dalla stessa stazione appaltante è stato quantificato come superiore alle 7 unità offerte da Fuji (nella specie, pari a 8,29 unità), appare inspiegabile il rifiuto della controinteressata di riassorbire il personale del gestore uscente, che avrebbe consentito di garantire, oltre alla stabilità occupazionale, la copertura del presidio on-site a fronte della oggettiva carenza sussistente in merito alle ore offerte.
Né può condividersi che costituisca valida giustificazione al mancato adempimento alla prescrizione della lex specialis, la considerazione formulata in memoria da Arcs secondo cui “il problema – che la AGFA con tanta enfasi ha messo in leva – dell’assorbimento da parte dell’aggiudicatario subentrante del personale già addetto al servizio come dipendente dell’esecutore uscente riguarda (…) esclusivamente tre unità (…) che (…) queste tre persone potenzialmente interessate a venire assunte dalla Fuji hanno svolto mansioni di ‘Tecnical Account Medical IT PACS’ per cui per loro non si profilano problemi di disoccupazione”, con ciò pretendendosi di poter esonerare l’aggiudicatario subentrante dal rispetto della clausola sociale riversandola paradossalmente addirittura sui lavoratori non assorbiti.
15.4 Rileva il Collegio che, diversamente da quanto asserito da Fujifilm in merito alla presentazione di un analogo progetto di assorbimento anche da parte della ricorrente, risulta per tabulas che il progetto di Agfa precisa che:
- “Tre risorse attualmente impiegate dal precedente appaltatore verranno integrate nel nuovo contratto”, che vengono poi indicate in termini dettagliati con riferimento a qualifica, livello CCNL, rapporto full time, mansione assegnata, sede di lavoro e monte ore settimanale;
- “Le risorse riassorbite saranno integrate nell’organizzazione aziendale e assegnate a ruoli coerenti con le esigenze operative e tecnico organizzative legate all’esecuzione del contratto”;
- “Tale assegnazione sarà armonizzata con la struttura interna dell’azienda, nel rispetto delle competenze acquisite dai lavoratori e delle tutele previste dal CCNL applicabile”;
- “l’azienda ribadisce l’impegno alla stabilità occupazionale del personale già impiegato, in linea con i principi di continuità e sostenibilità richiesti dalla clausola sociale. In caso di eventuali modifiche alle mansioni verranno garantite un’adeguata formazione e affiancamento per consentire il pieno inserimento nella nuova organizzazione”.
15.5 Il documento “progetto di riassorbimento” di Fujifilm, che è privo dell’indicazione di qualsivoglia modalità concreta di assorbimento, limitandosi ad escluderlo, risulta con evidenza privo del contenuto minimo per poterlo qualificare come tale e pertanto non può che essere considerato quale mancata accettazione della clausola sociale a cui l’art. 9 del disciplinare fa discendere l’esclusione dell’operatore economico dalla gara.
16. Il quarto motivo, volto ad evidenziare il vizio di difetto di istruttoria e di motivazione del giudizio di equivalenza tra i CCNL, in quanto fondata solo sulla relazione del consulente del lavoro incaricato dalla stazione appaltante, dalla medesima non osteso e non reso in allegato al provvedimento del RUP, può essere assorbito, in considerazione dell’accoglimento dei primi tre motivi, da cui discende l’esclusione dell’offerta di Fujifilm dalla gara.
17. Anche il motivo aggiunto, con cui è dedotta la sussistenza di una ulteriore causa di esclusione di Fuji per effetto della violazione della prescrizione della lex specialis concernente i limiti entro i quali è consentito il collegamento a servizi in cloud, risulta positivamente apprezzabile.
Il par. 9.4 del capitolato “Cloud extra RUPAR” dispone infatti che “Solo per le applicazioni di intelligenza artificiale e qualora non rivestano un ruolo mission critical, è concesso all’aggiudicatario il collegamento a servizi in cloud raggiungibili attraverso l’infrastruttura di collegamento internet di INSIEL”.
Dall’offerta tecnica di Fujifilm risulta testualmente che “La suite di monitoraggio verrà installata in Cloud” e l’operatore economico in parola non ha contestato il fatto che detto sistema non sia un’applicazione AI (unico dato rilevante), limitandosi ad affermare che sarebbe “un cruscotto di monitoraggio ad uso interno” ed il sistema PACS funzionerebbe indipendentemente da tale componente.
Diversamente, invece, dall’offerta economica dell’aggiudicataria si evince che la suite in questione svolge una funzione essenziale, costituendo un sistema centralizzato di controllo e monitoraggio dell’intera infrastruttura tecnologica e applicativa, idoneo a registrare le criticità di tutte le operazioni ed a consentire l’individuazione e la risoluzione delle problematiche prima del loro impatto sui servizi erogati, essendo pertanto funzionale al rispetto degli SLA (Service Level Agreement).
18. Risultando fondato il ricorso principale di Agfa, si deve ora procedere alla disamina del ricorso incidentale proposto da Fujifilm.
19. Preliminarmente, si può prescindere dai rilievi di inammissibilità sollevati da Agfa, in quanto il ricorso incidentale è infondato.
20. Circa il primo motivo, Fujifilm deduce che Agfa avrebbe violato la prescrizione di cui al par. 9.4 del capitolato, sopra richiamata, offrendo in cloud l’algoritmo di AI Rad Companion, che nella prospettazione dell’aggiudicataria sarebbe mission critical.
Come condivisibilmente evidenziato sia da Arcs che da Agfa, l’algoritmo in questione non è definibile mission critical: un modulo AI è infatti definibile in detti termini solo se la sua indisponibilità impedisce al medico di svolgere la sua funzione essenziale nel processo diagnostico, mentre l’algoritmo di cui trattasi è uno strumento di supporto al radiologo e non un sostituto del medico, né un presidio senza il quale la refertazione diviene impossibile.
Risulta inoltre che Agfa ha offerto in architettura on premise ulteriori moduli specialistici tra cui syngo.via, che consente l’analisi vascolare senza necessità di utilizzo dell’AI Rad Companion, per cui se il processo clinico può essere svolto mediante i moduli on premise offerti da Agfa, ne consegue che l’algoritmo Rad Companion rappresenta solo uno strumento di ausilio e non è elemento essenziale della refertazione.
La ricorrente incidentale invece fa discendere erroneamente la qualificazione come mission critical dalla circostanza che, in base alla relazione tecnica, l’ algoritmo “permette di effettuare analisi di immagini diagnostiche, che supporta i medici nel visualizzare, analizzare e valutare gli studi TAC al torace e risponde alla richiesta di valutazione dell’aneurisma dell’aorta” e pertanto si tratterebbe di “un’analisi che viene impiegata in contesti clinici caratterizzati da gravi problematiche vascolari, dove la tempestività nell’attività diagnostica è essenziale”, mentre, come visto, non è dalla gravità o meno delle problematiche a cui viene applicata l’analisi che può discendere la qualificazione come mission critical.
21. Anche il secondo motivo del ricorso incidentale, volto a sostenere che l’offerta di Agfa sarebbe generica o contraddittoria, avendo offerto nell’All. 2 la fornitura di hardware con capacità locale di oltre 19 TB e nella Relazione tecnica di soli 5TB, non merita accoglimento.
Come evidenziato da Agfa, si tratta di una differente articolazione di grandezze tecniche riferite a piani diversi della configurazione del sistema, venendo in rilievo da un lato i 5 TB (relativi ad archive e cache online delle immagini) e dall’altro l’intera capacità disco del server (comprensivo di macchine virtuali, database, backup, ulteriori cache e altre componenti applicative).
21.1 Arcs sul punto ha confermato la piena coerenza dell’offerta di Agfa rispetto alla legge di gara, contenendo l’Allegato 2 alla relazione tecnica l’indicazione per i siti spoke con urgenza/pronto soccorso uno spazio di memoria generale di 19,6 TB per tutte le funzionalità RIS PACS, mentre la Relazione tecnica indica 5 TB (dei 19,6 totali) per l’archiviazione delle immagini per la stessa tipologia dei siti spoke.
22. Anche il terzo motivo del ricorso incidentale è infondato.
La lex specialis di gara ha previsto espressamente che nel caso in cui un concorrente abbia offerto soluzioni non zero footprint (quale la soluzione syngo.via offerta da Agfa), la conseguenza non è l’esclusione, bensì la riduzione del canone di remunerazione del servizio.
Un tanto risulta in particolare dal par. 9.3 del capitolato “Caratteristiche tecnologiche delle applicazioni”, ove, dopo aver disposto che “Tutte le applicazioni, tecnologicamente, dovranno essere zero footprint”, precisa che “Qualora il fornitore non possegga componenti zero footprint si potrà avvalere di componenti infrastrutturali di virtualizzazione applicativa che permettano l’accesso alle applicazioni, comunque via web (solo mediante protocolli sicuri, almeno HTTPS) e utilizzando l’autenticazione federata all’applicativo/sessione virtuale. Qualora il fornitore non possegga nemmeno questa possibilità, esso verrà penalizzato nel canone economico (si veda a tal proposito lo specifico capitolo denominato ‘Gestione situazioni di disallineamento’) aggiudicato fino a correzione della situazione”.
22.1 Né risulta accoglibile la censura con cui la ricorrente incidentale asserisce la sussistenza dei presupposti per l’applicazione della disciplina di cui all’art. 98 comma 3 lett. b) d.lgs 36/2023, non ravvisando il Collegio alcuna dichiarazione falsa o fuorviante resa dalla ricorrente.
23. Alla luce delle superiori considerazioni, il ricorso principale e i motivi aggiunti sono fondati, con annullamento degli atti impugnati nella parte in cui hanno disposto l’aggiudicazione a favore di Fujifilm, da cui discende che la ricorrente va collocata al primo posto della graduatoria relativa alla gara di cui trattasi.











