Il Consiglio di Stato, ha accolto le nostre tesi, riformando la sentenza del Tar Lazio, a favore di un'impresa seconda classificata in graduatoria, per l'affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento.

Leggasi testualmente nella sentenza: "L’appellante ha infatti lamentato che la sentenza avrebbe erroneamente interpretato la funzione del PEF in uno alle clausole del disciplinare di gara, recependo acriticamente le deduzioni difensive delle resistenti, pervenendo così a esiti contraddittori (in quanto, nella misura in cui riconosce che il piano economico finanziario è stato redatto su un arco temporale più ampio, non ne avrebbe tuttavia tratto le logiche conseguenze, nel senso di dichiararne l’illegittimità perché calibrato includendo anche il periodo di rinnovo del contratto, meramente opzionale ed eventuale). In sintesi, l’appellante lamenta che la sentenza avrebbe inopinatamente “dequotato” la valenza del PEF, che consente al concorrente di dimostrare la concreta capacità di eseguire correttamente la prestazione per la sua durata attraverso la responsabile prospettazione di un equilibrio economico-finanziario di investimenti e connessa gestione, nonché del rendimento per il relativo periodo, e all’amministrazione concedente di valutare l’adeguatezza dell’offerta e l’effettiva realizzabilità dell’oggetto della concessione, dandole modo di apprezzare la congruenza e l’affidabilità della sintesi finanziaria contenuta nell’offerta in senso stretto (Cons. Stato, V, 13 ottobre 2020, n. 6168; V, 26 maggio 2020, n. 3348; V, 2 settembre 2019, n. 6015; V, 13 aprile 2018, n. 2214). 5. Nel merito, deve premettersi che la sopra richiamata clausola del disciplinare di gara impone ai concorrenti di allegare all’offerta economica «a pena di esclusione» il piano economico-finanziario, «contenente un’analitica disamina delle componenti finanziarie ed economiche della gestione», e cioè «i ricavi e costi del personale, della sicurezza, costi e ricavi di gestione, etc. e dovrà evidenziare un saldo finale di gestione positivo ed un adeguato utile di impresa a favore del concessionario». In linea con quanto statuito dalla sentenza di primo grado, la clausola in questione va interpretata nel senso che l’esclusione è automatica nel solo caso di mancanza del piano, da considerarsi dunque un elemento essenziale dell’offerta, necessario per consentire all’amministrazione concedente di valutarne la sostenibilità economica, sulla base delle componenti positive e negative della gestione.

E’ peraltro causa di esclusione anche l’assenza di margine di gestione positivo e di un adeguato utile, derivante dalla somma algebrica delle poste economiche inerenti alla gestione del servizio affidato in concessione, ma a differenza del caso precedente, di carenza documentale, tale conseguenza può aversi non in via di automatismo, ma solo sulla base di una verifica in concreto sull’attendibilità delle componenti esposte nel piano. Tanto premesso, nel caso di specie una simile verifica è mancata.

Come infatti deduce l’appellante, l'aggiudicataria ha esposto un utile annuo considerando un costo per ammortamenti relativi agli investimenti calcolato su sei anni di concessione, laddove quella in contestazione ha durata quadriennale, mentre il biennio aggiuntivo è fatto oggetto dalla normativa di gara di opzione di rinnovo, e dunque è eventuale e come tale non può essere considerato certo. Ne segue che per questa parte il piano economico-finanziario dell’aggiudicataria non è attendibile, perché recante una potenziale sottostima di una voce di costo in grado di rendere la gestione in perdita, per il maggior costo derivante dall’ammortamento degli investimenti in un numero minore di anni, tale da erodere completamente l’utile esposto. Ciò nonostante il piano in questione non è stato oggetto di richiesta di giustificazioni da parte della stazione appaltante, il cui operato è dunque affetto da carente istruttoria in ordine ad un aspetto decisivo per quanto concerne la valutazione della sostenibilità economica della concessione da affidare. Non sono condivisibili invece le deduzioni difensive dell'appellata, la quale osserva che la parte non ammortizzata degli investimenti fatti per la concessione oggetto di controversia sarebbe comunque recuperata in seguito, nel corso dell’ordinario esercizio dell’impresa, e che l’ammortamento di sei anni esposto nel piano economico-finanziario è conforme a quello fiscale, previsto sul maggiore orizzonte temporale di sette anni. La deduzione così sintetizzata tende infatti a svalutare la funzione del piano nella procedura di affidamento in questione, che è quella di dimostrare la sostenibilità della concessione sulla base delle relative componenti economiche attive e positive rivenienti dalla sua gestione. Rispetto a tale finalità, che impone quindi di avere riguardo esclusivo all’orizzonte temporale della concessione, è dunque irrilevante che il concessionario possa successivamente recuperare i costi ammortizzati. Per valutare la sostenibilità della gestione, che a sua volta è garanzia di corretta esecuzione del contratto, è infatti necessario dimostrare il recupero nel periodo contrattualmente previsto. Ciò pacificamente non è avvenuto nel caso di specie, per cui in esecuzione della presente pronuncia di annullamento la stazione appaltante dovrà riesaminare il piano economico-finanziario dell’aggiudicataria e verificare se sulla base di un ammortamento quadriennale degli investimenti lo stesso espone un margine di gestione positivo ed un utile di impresa. 6. L’appello deve quindi essere accolto ed in riforma della sentenza impugnata il ricorso di primo grado della Si. Gi. Servizi va accolto nei termini poc’anzi esposti,

Il Tar Campania, sede di Napoli, ha accolto il nostro ricorso a difesa dell'impresa aggiudicataria che era stata esclusa dalla gara di appalto, dopo la stipula del contratto, per asserite (e non comprovate) violazioni non definitivamente accertate di imposte e tasse ai sensi dell'art. 80, comma 4, 2 periodo D.lgs. 50/16.

Leggasi testualmente nella sentenza del Tar: "Ai sensi dell’art. 80, comma 4, del D. Lgs. n. 50/2016 - come novellato dall’art. 8, comma 5 lett. b) del D.L. n. 76/2020 convertito dalla L. n. 120/2020 - “Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se ha commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse … secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso pagamento di imposte e tasse superiore all'importo di cui all'articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis del decreto del Presidente della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602. Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione…Un operatore economico può essere escluso dalla partecipazione a una procedura d'appalto se la stazione appaltante è a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali non definitivamente accertati qualora tale mancato pagamento costituisca una grave violazione ai sensi rispettivamente del secondo o del quarto periodo...”. La disposizione distingue due ipotesi concernenti, rispettivamente: - la commissione di violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse (o dei contributi previdenziali), in presenza delle quali è prevista l’automatica esclusione dell’operatore; - l’inadempimento agli obblighi di pagamento delle imposte e delle tasse (o dei contributi previdenziali) non definitivamente accertato che, viceversa, “può” comportare l’estromissione del partecipante. In entrambe le ipotesi, la valutazione di gravità è predeterminata dal legislatore al raggiungimento della soglia (€ 5.000,00) di cui all’art. 48 bis del D.P.R. n. 602/1972. La differenza tra le due previsioni riposa, a ben vedere, sull’automaticità, nel primo caso, ovvero sulla facoltatività del potere di esclusione da parte della stazione appaltante, al verificarsi dei presupposti normativamente previsti. Orbene, nella fattispecie in trattazione, non è contestato che si versi nella seconda ipotesi, per la quale non opera l’automatismo espulsivo proprio della prima ipotesi. Difatti, i rilievi dell’Agenzia delle Entrate riguardano, rispettivamente, n. 3 processi verbali di constatazione che costituiscono, come si vedrà, meri atti istruttori endoprocedimentali, ed un avviso di accertamento, avverso il quale pende giudizio innanzi al giudice tributario; pertanto, non si è in presenza di violazioni definitivamente accertate, intese come “quelle contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti ad impugnazione” ai sensi dell’art. 80, comma 4, del Codice degli Appalti pubblici. Ai fini dell’adozione dell’atto espulsivo, si palesa pertanto indispensabile una valutazione in concreto della stazione appaltante in ordine alla concreta incidenza del requisito carente sulla integrità ed affidabilità dell’operatore. Facendo applicazione dei principi elaborati dall’Adunanza Plenaria n. 16/2020 (§ - 15) in materia di false informazioni rese dai partecipanti alle procedure di affidamento di contratti pubblici (art. 80, comma 5 lett. ‘c-bis’ del D. Lgs. n. 50/2016), può ritenersi che, qualora sia mancata, una simile valutazione non può essere rimessa al giudice amministrativo, ostandovi il principio di separazione dei poteri, che in sede processuale trova emersione nel divieto sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo, secondo cui il giudice non può pronunciare “con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”.

Al riguardo, occorre rilevare che la norma non indica i parametri sulla base di quali la stazione appaltante possa procedere con l’esclusione dell’operatore in presenza di debiti connessi ad accertamenti non definitivi, fissando unicamente il criterio della gravità della violazione connessa all’importo di cui all’art. 48 bis. Peraltro, non può neppure ritenersi che l’amministrazione appaltante verifichi nel merito la pretesa dell’erario, sostituendosi alle prerogative dell’ente impositore o del concessionario della riscossione.

Al fine di perimetrare il sindacato dell’amministrazione, può allora richiamarsi il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa che, come noto, impone all’amministrazione di adottare un provvedimento non eccedente quando è opportuno (in relazione al risultato che si intende raggiungere) e necessario (cioè non altrimenti surrogabile) per conseguire lo scopo prefissato. Alla luce di tale principio, nel caso in cui l’azione amministrativa coinvolga interessi diversi, è doverosa un’adeguata ponderazione delle contrapposte esigenze, al fine di trovare la soluzione che comporti il minor sacrificio possibile: in questo senso, il principio in esame rileva quale elemento sintomatico della correttezza dell’esercizio del potere discrezionale in relazione all’effettivo bilanciamento degli interessi (Consiglio di Stato, Sez. V, n. 746/2017).

Dopo la pronuncia di primo grado della Commissione Tributaria Provinciale di Milano sfavorevole alla ricorrente – e nelle more della definizione del giudizio di appello – non risulta poi notificato alla ricorrente atto di intimazione per la riscossione frazionata del tributo prevista dall’art. 68 del D. Lgs. n. 546/1992 (“Anche in deroga a quanto previsto nelle singole leggi d'imposta, nei casi in cui è prevista la riscossione frazionata del tributo oggetto di giudizio davanti alle commissioni, il tributo, con i relativi interessi previsti dalle leggi fiscali, deve essere pagato: a) per i due terzi, dopo la sentenza della commissione tributaria provinciale che respinge il ricorso…”). Per l’effetto, non risulta integrata la fattispecie di cui all’art. 80, comma 4, del Codice degli Appalti pubblici che postula, quale condizione ostativa alla partecipazione alla gara, l’inottemperanza a “gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” avendo l’istante assolto, allo stato e salvo la notifica di ulteriori atti di esecuzione frazionata del tributo, agli obblighi di versamento previsti dalla legge in relazione a contestazioni ritualmente impugnate innanzi agli organi della giustizia tributaria. Le considerazioni svolte conducono, in definitiva, all’accoglimento del ricorso e al conseguente annullamento del provvedimento impugnato con conseguente condanna della parte resistente – in applicazione del criterio della soccombenza di cui agli artt. 26 c.p.a. e 91 c.p.a. - al pagamento delle spese di giudizio nella misura indicata in dispositivo.

Il Tar Lombardia, con decreto Presidenziale n. 1031/2021, ha accolto le nostre tesi a difesa di una società del settore, ed ha sospeso, in attesa della decisione collegiale, tutti gli atti di gara per l’affidamento del servizio di gestione digitale della diagnostica per oggetti multimediali da parte di Aria spa (centrale di committenza della Regione Lombardia.

Il Tar ha accolto le nostre tesi a difesa di un ente locale avverso il ricorso di un imprenditore che ha impugnato il decreto del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo dell'11.03.2020 recante la “Dichiarazione di Notevole Interesse pubblico dell'area sita nei Comuni di Marino, Castel Gandolfo e Albano Laziale, denominata «LaCampagna romana tra la via Nettunense e l'Agro romano (tenuta storica di Palaverta, Quarti di S. Fumia, Casette, S. Maria in Fornarolo e Laghetto)»” pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 88 del 02.04.2020 unitamente a tutti i relativi allegati e, in particolare, al suo allegato n. 16 recante “Relazione istruttoria: osservazioni e controdeduzioni” alle osservazioni presentate avverso la “Proposta di dichiarazione di Notevole Interesse pubblico dell'area sita nei Comuni di Marino, Castel Gandolfo e Albano Laziale, denominata «La Campagna romana tra la via Nettunense e l'Agro romano (tenuta storica di Palaverta, Quarti di S. Fumia, Casette, S. Maria in Fornarolo e Laghetto)».

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