Il Tar Lazio, in accoglimento delle nostre tesi a difesa dell'aggiudicatario, ha respinto il ricorso di un concorrente con riferimento al'aggiudicazione definitiva dei lavori di Riqualificazione, consolidamento e restauro pareti affrescate, risanamento conservativo e adeguamento impiantistico del piano nobiliare LOTARI II in Palazzo Conti" - Comune di Poli”.
Leggasi testualmente nella sentenza: "La Società ricorrente affida il gravame ai profili di illegittimità di seguito sintetizzati. 8.Violazione e falsa applicazione degli atti costituenti la lex specialis di gara (bando e disciplinare); violazione del D. Lgs. n. 36/2023; violazione del D. Lgs. n. 42/2004; violazione dei principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa di cui al combinato disposto degli art. 97 della Costituzione e della Legge n. 241/1990; eccesso di potere per irragionevolezza; illegittima disapplicazione di atti amministrativi validi ed efficaci; difetto di istruttoria; simulazione del giusto procedimento; sviamento. Sulla posizione dell’aggiudicataria 8.1 Irricevibilità delle migliorie sulla categoria OS2/A, in quanto predisposte da operatore non qualificato. Con questo primo mezzo di gravame, la Società ricorrente deduce che la Società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura di gara in quanto priva dell’attestazione SOA OS 2/A, che le avrebbe, altresì, impedito di formulare valide proposte migliorative in relazione alle attività oggetto del sub criterio 1.1 dell’Allegato A (rubricato “criteri di valutazione dell’offerta”) al disciplinare di gara, le quali, in quanto attinenti a lavorazioni su superfici/affrescate deteriorate e zone ammalorate da infiltrazioni, rientrerebbero a pieno titolo nella Categoria a qualificazione obbligatoria OS 2/A. In altri termini, secondo la Società ricorrente: l'aggiudicataria srl: a) non era – e non è - legittimata all’esecuzione diretta delle lavorazioni ricomprese nella suddetta categoria OS2-A; b) non disponeva – e non dispone - della correlata capacità tecnico-professionale per formulare valide proposte migliorative e proporle in una pubblica gara!”. Inoltre, secondo l’impostazione della Società ricorrente, trattandosi di proposte migliorative, avrebbero dovuto essere sottoscritte da un tecnico abilitato. In subordine la Società ricorrente deduce che, anche ove non si volesse valutare la mancanza della predetta attestazione SOA 2/A alla stregua di una causa di esclusione, in ogni caso dal punteggio attribuito all’offerta tecnica dell’aggiudicataria dovrebbe essere defalcato quello – pari a 19,5/30 – indebitamente riconosciuto per il predetto sub criterio 1.1, giusta verbale di gara n. 2, con conseguente retrocessione della aggiudicataria, nella graduatoria finale di gara, in posizione deteriore (con punti 45,95) rispetto a quella di ricorrente 8.2 Si tratta di doglianza palesemente infondata, posto che, in realtà, la Società aggiudicataria ha espressamente dichiarato, sia nella domanda di partecipazione sia nel DGUE, di voler subappaltare – come ammesso dal disciplinare di gara, agli artt. 3.5 e 8 – le lavorazioni rientranti nella categoria prevalente OG 2, nella percentuale massima consentita dalla Legge (inferiore al 50%), e di volere ricorrere al subappalto ad impresa qualificata con riferimento ai lavori della categoria scorporabile a qualificazione obbligatoria OS 2/A, perché priva della corrispondente qualificazione. Risulta, infatti, del tutto inequivoca la dichiarazione con cui la Società aggiudicataria ha affermato: “r) ai sensi dell’art. 119 del D. Lgs. 36/2023, che intende subappaltare le seguenti lavorazioni […]: Lavorazioni N. 06641/2025 REG.RIC. rientranti nella categoria OG2, quota massima prevista dalla Legge, ad impresa qualificata; Lavorazioni rientranti nella Categoria OS 2/A quota 100% ad impresa qualificata”. 8.3 Tanto premesso, è evidente che se fosse corretta l’affermazione di parte ricorrente secondo cui il mancato possesso dell’attestazione SOA OS 2/A impedirebbe alla ricorrente di formulare proposte migliorative al progetto posto a base di gara ai sensi del sub-criterio 1.1, essa si porrebbe in insanabile contraddizione con la facoltà riconosciuta dal disciplinare di gara agli oo.ee. non qualificati per le lavorazioni di cui alla Categoria OS 2/A di concorrere comunque, ancorchè impegnandosi a subappaltare a soggetti qualificati l’esecuzione delle predette lavorazioni: in altri e più chiari termini, da un lato si consentirebbe agli operatori economici non in possesso della specifica qualificazione di concorrere alla procedura di evidenza pubblica di cui è causa e, dall’altro, si impedirebbe loro di formulare proposte migliorative ai sensi del sub criterio 1.1 cit. - proprio perché non specificamente qualificati - e, quindi, di conseguire il relativo punteggio (pari a 30, cioè a un terzo del punteggio massimo attribuibile all’offerta tecnica). In virtù, dunque, del criterio apagogico (per cui una categoria di soggetti economici, pure ammessa a partecipare alla gara, verrebbe sempre e comunque penalizzata), l’interpretazione della lex specialis di gara in parte qua patrocinata dalla Società ricorrente deve essere senz’altro disattesa. 8.4 Il che spiega, altresì, perché non vi sia alcuna necessità che le proposte migliorative di cui è causa siano sottoscritte da un professionista abilitato. 8.5 Inoltre, osserva il Collegio che la giurisprudenza richiamata dalla Società ricorrente (Consiglio di Stato, Sezione V, Sentenza 17 marzo 2022, n. 1950; 16 gennaio 2019, n. 403) non ha alcuna attinenza alla fattispecie di cui è causa, riguardando la diversa questione del c.d. “cumulo alla rinfusa” dei requisiti di qualificazione nel settore dei beni culturali. 9. Violazione dell’art. 5 dell’Allegato II.18 del D. Lgs. n. 36/2023 per difetto dei N. 06641/2025 REG.RIC. requisiti generali. Con questo secondo motivo di doglianza la Società ricorrente lamenta che il Codice ATECO prevalente dell'aggiudicataria è quello 41.2, rubricato “costruzione di edifici residenziali e non residenziali”, mentre non è presente alcun codice ATECO attinente al restauro o ai beni culturali, il che proverebbe che l’aggiudicataria non ha alcuna competenza specifica nell’esecuzione dei lavori oggetto di gara connotati, viceversa, da elevato contenuto specialistico. 9.1 Anche siffatto motivo di ricorso non merita positiva valutazione, in quanto, da un lato, l’ampio oggetto sociale dell'aggiudicataria comprende anche la manutenzione, la ristrutturazione, il risanamento conservativo ed il restauro sia in economia che in appalto di edifici civili, di culto e monumentali, al punto che essa è in possesso dell’attestazione SOA per la Categoria prevalente OG 2, rubricato “restauro e manutenzione dei beni immobili sottoposti a tutela”, dall’altro, la lex specialis di gara non prevede la partecipazione soltanto degli operatori specializzati in attività corrispondenti ad un precipuo codice ATECO espressamente indicato. 9.2 Inoltre, per consolidata giurisprudenza, il codice ATECO ha valenza statistica e la determinazione sulla qualificazione dell’impresa non può basarsi su di esso, soprattutto allorquando neppure sia specificamente previsto dal disciplinare, come nella specie (cfr., in analoga fattispecie, Consiglio di Stato, Sezione V, 17/1/2018 n. 262: “quale che sia la natura del medesimo, non ne era prescritto uno specifico come requisito di idoneità professionale ai fini della partecipazione alla gara”. In ogni caso, l’identificazione del settore di operatività dell’impresa non può essere condotta sulla base del codice ATECO: “sia perché non previsto dalla lex specialis, sia perché tale sistema ha principalmente funzione statistica, in quanto finalizzato ad indicare l’attività nella domanda di iscrizione nel registro delle imprese senza alcun rilievo sulla connotazione come attività prevalente od accessoria (in termini Cons. Stato, III, 2 luglio 2015, n. 3285)”). 10. RECO S.r.l., inoltre, lamenta che: “Marasca S.r.l. non ha applicato il CCNL del restauro, come richiesto dall’art. 102 D. Lgs. 36/2023 e dal disciplinare (punto N. 06641/2025 REG.RIC. 14.1 lett. m) e k), e ai sensi del quale era previsto l’obbligo “di garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D.Lgs.n. 36/2023”. In particolare, l'aggiudicataria ha dichiarato di applicare il CCNL F012, afferente – genericamente – alle attività edili e senza alcuno specifico riferimento agli interventi di restauro; laddove, invece, la ricorrente aveva indicato il CCNL F012 EDILIZIA – C011 IMPIANTISTICA – V950 RESTAURO, ovvero quello espressamente attinente alle prestazioni che la P.A., a mezzo della procedura di gara che qui occupa, aveva inteso richiedere ai concorrenti”.
10.1 Si tratta di censura infondata, posto il C.C.N.L. (F012 per il settore Edili) che l'aggiudicataria – nella domanda di partecipazione alla gara - ha dichiarato di applicare al personale dipendente impiegato nell’appalto ai fini della determinazione del costo della manodopera è lo stesso asseritamente indicato dalla odierna ricorrente, così come entrambe si sono impegnate a: “garantire l’applicazione dei contratti collettivi nazionali e territoriali di settore, ai sensi dell’art. 102 del D. Lgs. n. 36/2023” (cfr. pag. 9 della memoria difensiva depositata dal Comune in data 16/6/2025 e in parte qua non contestata dalla Società ricorrente), giusta la prescrizione di cui all’art. 41.1, lett. m), del disciplinare di gara.
10.2 E per condivisibile giurisprudenza, nell’ambito delle gare pubbliche, qualora la previsione della lex specialis non faccia riferimento testualmente ad un particolare Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro, bensì al “settore” di riferimento, possono ritenersi ammissibili offerte che abbiano fatto applicazione di altri C.C.N.L., purché coerenti con l’attività oggetto dell’appalto da affidare (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 11/01/2022, n. 199).
10.3 E, invero, nella specie la coerenza del Contratto Nazionale di categoria applicato dalla Società aggiudicataria con il settore d’attività e l’oggetto dell’appalto messo a gara si evince proprio dalle clausole del medesimo C.C.N.L., N. 06641/2025 REG.RIC. il quale si applica testualmente a tutte le imprese (e ai lavoratori da esse dipendenti) che svolgono le lavorazioni specificamente enumerate nel testo dell’Accordo, tra le quali compare: “il restauro anche artistico di opere edili e di beni mobili e immobili di opere tutelate, nonché il restauro di opere monumentali.” E, anzi, nelle diverse fasi di rinnovo, le parti sociali si sono impegnate a: “verificare in modo puntuale la corretta applicazione del C.C.N.L. nell'ambito di lavorazioni di restauro edile (OG2 e OS2A) con il riconoscimento dei C.C.N.L. delle scriventi Parti Sociali e delle altre Organizzazioni datoriali dell'edilizia comparativamente più rappresentative come contratto leader e unico applicabile in riferimento ai lavori di restauro.”
11. Violazione della disciplina sul subappalto – Superamento della soglia del 50%.
Con questo quarto motivo di doglianza, la Società ricorrente deduce che, avendo l'aggiudicataria dichiarato: “• il subappalto al 100% della categoria OS2-A, che rappresenta il 30% dell’importo lavori; • il subappalto al massimo consentito della categoria prevalente OG2 (indicata al <50%).”, se ne dovrebbe inferire: “che l’impresa ha inteso subappaltare l’80% del valore complessivo delle lavorazioni, violando non solo le prescrizioni del disciplinare di gara – gli artt. 3.5 e 8, che vietano espressamente “l’integrale esecuzione della prestazione oggetto del contratto nonché la prevalente esecuzione delle medesima”, ma la stessa norma imperativa di cui all’art. 119, comma 1, D. Lgs. n. 36/2023. Per modo che: “Nella specie, la dichiarazione di subappalto dell'aggiudicataria, in quanto finalizzata a devolvere a terzi la stragrande maggioranza delle prestazioni di appalto, avrebbe dovuto essere valutata dalla S.A. ai fini dell’esclusione, non essendo neanche consentita una modificazione/sanabilità della stessa ex art. 101 del D. Lgs. 36/2023.” 11.1 Neppure siffatta censura, tuttavia, coglie nel segno, essendo essa, anzi, contraddetta proprio dalla norma del c.c.p. richiamata (art. 119 cit.), la quale vieta esclusivamente il subappalto avente a oggetto l’integrale esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto nonché la prevalente esecuzione di quelle relative alla categoria prevalente.
E, conformandosi a siffatta previsione, l’art. 3.5 del disciplinare di gara stabilisce che le lavorazioni rientranti nella categoria prevalente OG 2 possono essere subappaltate esclusivamente in misura inferiore al 50% delle stesse. E, invero, l'aggiudicataria, sia nell’ambito della domanda di partecipazione alla gara sia nel DGUE, non ha dichiarato – come vorrebbe la Società ricorrente – l’intenzione di subappaltare l’80% del valore complessivo delle prestazioni oggetto del contratto, ma, come già chiarito, di volere subappaltare il 100% delle lavorazioni ricomprese nella categoria scorporabile OS 2/A (che incidono nella misura del 30% del valore complessivo delle lavorazioni) e: “nella quota massima prevista dalla Legge” (cioè dall’art. 119 cit.) le: “Lavorazioni rientranti nella Categoria OG 2”, in coerenza, altresì, con gli artt. 3.5 ed 8 del disciplinare di gara. 12. Incongruenza tra ribasso dichiarato e valore delle migliorie offerte – Anomalia dell’offerta economica. Con questo quinto motivo di ricorso, la Società ricorrente deduce che l’aggiudicataria ha offerto un ribasso del 4,899%, pari quindi a € 10.728,54 del valore complessivo dell’appalto (al netto dei costi e degli oneri non soggetti a ribasso), e contestualmente migliorie tecniche per un importo stimato in circa € 37.000,00, “pari a circa il 16% dell’importo dei lavori messi a gara (al netto dei costi della manodopera e della sicurezza)”, per modo che: “il ribasso percentuale indicato non rappresenta l’effettivo sconto sull’importo lavori previsto a base d’asta, ma un ribasso calcolato al netto di un significativo scomputo tecnico, generando un rilevante discostamento tra ribasso dichiarato e quello sostanzialmente perseguito fonte di anomalia contabile che si rifrange sulla sostanziale inattendibilità della proposta offerta da Morasca srl.”. In altri termini, secondo l’impostazione della Società ricorrente, l'aggiudicatario avrebbe offerto un ribasso sull’importo posto a base di gara ben maggiore di quello formalmente dichiarato, dovendosi a questi fini calcolare anche le migliore tecniche offerte, con conseguente inattendibilità ed anomalia dell’offerta economica formulata.
12.1 Si tratta di motivo di ricorso destituito di fondamento, posto che il ribasso percentuale offerto dalla Società aggiudicataria è stato correttamente calcolato rispetto all’importo complessivo dell’appalto al netto dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza, entrambi non ribassabili, mentre con dichiarazione separata (versata agli atti del giudizio) l’aggiudicataria ha indicato il totale delle migliorie offerte (pari ad € 37.449.60), quale voce autonoma (che ha aggiunto all’importo posto a base di gara dalla S.A.), conformandosi alla previsione di cui all’art. 16, lett. b), del disciplinare di gara, a mente del quale: “L’offerta economica, oltre alla dichiarazione del ribasso offerto di cui al punto precedente a), deve essere inoltre corredata da: ● quadro comparativo a CORPO estimativo tra Progetto e Migliorie (tale quadro non è oggetto di punteggio), […]”. L’ammontare di € 37.449.60, in sostanza, è un “costo esterno”, a totale carico dell’aggiudicataria, non finanziato, cioè, dal corrispettivo ribassato offerto (pari a € 376.634,89), il che dimostra l’errore in cui è incorsa la Società ricorrente laddove ha preteso di commisurare l’importo delle migliorie offerte dalla Morasca S.r.l. al valore complessivo dell’appalto, mentre, come visto, è operazione non consentita dalla pertinente previsione del disciplinare di gara. 13. Violazione delle disposizioni in materia di qualificazione obbligatoria – Categoria OS2/A. Con questo sesto profilo d’illegittimità dedotto, la Società ricorrente - dopo aver premesso che l’art. 3.5 del disciplinare di gara evidenzia che la Categoria di lavorazioni OS 2/A incide nella misura del 30% dell’importo complessivo dell’appalto (segnatamente, nella misura di € 107.098,63 su € 387.363,43); è scorporabile, nonchè subappaltabile al 100% a soggetto qualificato, ma a condizione che il concorrente indichi in sede di gara le lavorazioni che intende subappaltare - lamenta che l’aggiudicataria – che, comunque, non potrebbe effettuare direttamente le lavorazioni relative alla Categoria OS 2/A, in quanto priva di corrispondente qualificazione - neppure avrebbe dichiarato in sede di gara l’intenzione di subappaltare l’esecuzione delle medesime lavorazioni ad operatore specificamente qualificato. 14. Sulla carenza del requisito della Direzione Tecnica. Con quest’ultimo motivo di ricorso, la Società ricorrente lamenta che la Morasca S.r.l.: “ha presentato l’offerta come unico soggetto imprenditoriale, sprovvisto altresì della adeguata Direzione Tecnica connessa alla rilevante prestazione ex OS2-A.” E a questo proposito richiama gli artt. 7 e 13 del D.M. 154/2017, in asserita violazione dei quali: “Nella specie, alcun riferimento risulta essere stato effettuato dall’aggiudicataria circa il possesso della DT relativa alla categoria OS2-A.” 15. Si tratta di motivi di ricorso che possono essere scrutinati congiuntamente, stante la connessione delle questioni giuridiche con essi poste, e vanno entrambe disattesi in quanto destituiti di fondamento sia in fatto sia in diritto. 16. Con il primo la Società ricorrente riprende, sia pure in maniera assai confusa, l’argomento secondo cui la Società aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in quanto priva di qualificazione nella Categoria OA 2/A, o almeno avrebbe dovuto – per evitare la sanzione espulsiva - dichiarare l’intenzione di subappaltare a soggetto qualificato l’esecuzione delle lavorazioni ricomprese nella predetta Categoria. Come visto, tuttavia, si tratta di deduzione smentita per tabulas da quanto dichiarato, in maniera inequivoca, dalla Morasca S.r.l. sia nella domanda di partecipazione alla gara sia nel DGUE.
16.1 Osserva, inoltre, il Collegio che alla stregua di consolidata giurisprudenza (Adunanza Plenaria, 2/11/2015, n. 9): “per la partecipazione alla gara è sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori e non è, quindi, necessaria anche la qualificazione nelle categorie scorporabili; le lavorazioni relative alle opere scorporabili nelle categorie individuate non possono essere eseguite direttamente dall'affidatario, se sprovvisto della relativa qualificazione (trattandosi, appunto, di opere a qualificazione necessaria); il concorrente deve subappaltare l'esecuzione di queste ultime lavorazioni ad imprese provviste della pertinente qualificazione; la validità e l'efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell'offerta le lavorazioni che intende subappaltare” (conf. T.A.R. Lazio, Roma, Sezione III, 6/12/2021, n. 12555, che ha ulteriormente specificato quanto segue: “il possesso della qualificazione nella categoria prevalente, per l'importo totale dei lavori, giustifica di per sé la partecipazione ad una gara, indipendentemente dalla qualificazione nelle categorie scorporabili, da rendere necessariamente oggetto di subappalto in sede di offerta e di successivi adempimenti, attinenti alla fase di esecuzione contrattuale”). E, ancora di recente, ex multis Consiglio di Stato, Sezione V, 21/3/2023, n. 2873, per il quale: “Emerge la regola generale in forza della quale l’impresa singola che sia qualificata nella categoria prevalente per l'importo totale dei lavori può eseguire tutte le lavorazioni oggetto di affidamento ove copra con la qualifica prevalente i requisiti non posseduti nelle scorporabili, con l'eccezione delle lavorazioni indicate alla lettera b) della norma e cioè delle categorie cosiddette a qualificazione obbligatoria, che, non potendo essere eseguite direttamente dall'affidatario, qualificato solo per la categoria prevalente, "sono comunque subappaltabili" ad imprese munite delle specifiche attestazioni”.
16.3 Inoltre, la validità e l’efficacia del subappalto postula, quali condizioni indefettibili, che il concorrente abbia indicato nella fase dell’offerta le lavorazioni che intende subappaltare e che abbia, poi, trasmesso alla stazione appaltante il contratto di subappalto almeno venti giorni prima dell’inizio dei lavori subappaltati; ne deriva che il subappalto è un istituto che attiene alla fase di esecuzione dell’appalto (e che rileva nella gara solo negli stretti limiti della necessaria indicazione delle lavorazioni che ne formeranno oggetto), di talché il suo mancato funzionamento (per qualsivoglia ragione) dev’essere trattato alla stregua di un inadempimento contrattuale, con tutte le conseguenze che ad esso ricollega il codice. 17. Dal che discende, altresì, che, per condivisibile giurisprudenza, non è obbligatoria per legge, già in sede di presentazione dell’offerta, l’indicazione nominativa dell’impresa subappaltatrice, neppure in caso di subappalto necessario (T.A.R. Sicilia, Palermo, Sezione III, 22/01/2025, n.159). In termini, ex plurimis, T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 18/11/2024, n. 633, a tenore del quale: “l’omessa indicazione del nominativo del subappaltatore, diversamente da quanto opinato, non costituisce ragione di illegittimità dell'offerta dell'aggiudicataria, trattandosi di adempimento non richiesto dalla lex specialis”, come nella specie, nè “previsto dall'art. 119 del d.lgs. n. 36/2023 e, inoltre, escluso dalla giurisprudenza, costituendo, di contro, principio pacifico quello secondo cui "l'indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell'offerta non è obbligatoria, neanche nell'ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili" (Cons. Stato, Sezione V, 28.5.2024, n. 4724; Sezione V, 28.03.2023 n. 3180; Sezione VII, 25.1.2023, n. 808; T.A.R. Catanzaro, Sezione I, 21.12.2023 n. 1661).”
18. Dalle precedenti considerazioni deriva, altresì, l’infondatezza del secondo degli ultimi due motivi di ricorso articolati dalla parte ricorrente, evidente essendo che non può ragionevolmente pretendersi dall’aggiudicataria l’indicazione di un direttore tecnico delle lavorazioni riconducibili alla Categoria scorporabile OS 2/A, proprio in quanto priva della pertinente qualificazione, mentre la presenza della predetta figura andrà verificata con riferimento al subappaltatore (che, invece, dovrà essere un soggetto in possesso della necessaria qualificazione). 19. L’infondatezza delle censure articolate dalla Società ricorrente nei confronti dell’aggiudicazione dell’appalto di lavori di che trattasi disposta a favore della prima classificata, rende superfluo lo scrutinio dei ulteriori motivi".