Il Tar Campania, in accoglimento delle nostre tesi a difesa dell'aggiudicatario della gara di appalto indetta dall’Ospedale dei Colli in qualità di Stazione appaltante relativa all’affidamento Triennale del servizio di prenotazione delle prestazioni sanitarie e cassa (Contact Center, Front Office e back Office), ha escluso un concorrente che aveva omesso di indicare il quantitativo minimo di postazioni richiesti come requisito tecnico minimo dalla stazione appaltante.
Leggasi testualmente nella sentenza: "1. Il ricorso e i motivi aggiunti sono infondati.
2. Per la giurisprudenza "la difformità tra offerta e prescrizioni del capitolato impone alla stazione appaltante di escludere l'offerente dalla procedura di gara, senza che rilevi la circostanza che la lex specialis non commini espressamente la sanzione espulsiva per l'offerta che presenti caratteristiche difformi da quelle richieste" (Consiglio di Stato sez. V, 04.08.2022, n. 6854) Inoltre, "Se è vero che la difformità dell'offerta rispetto alle caratteristiche tecniche previste nel capitolato di gara per i beni da fornire può risolversi in un aliud pro alio idoneo a giustificare, di per sé, l'esclusione dalla selezione anche in assenza di una espressa comminatoria espulsiva, tuttavia questo rigido automatismo opera nel solo caso in cui le specifiche tecniche previste nella legge di gara consentano di ricostruire con esattezza il prodotto richiesto dall'Amministrazione e di fissare in maniera analitica ed inequivoca determinate caratteristiche tecniche come obbligatorie, e quindi laddove la disciplina di gara preveda qualità del prodotto che con assoluta certezza si qualifichino come parametri di conformità minimi ed essenziali.” (T.A.R. Palermo Sicilia sez. IV, 10.10.2024, n. 2816).
3. Nel caso di specie, il capitolato, al paragrafo 2) rubricato “Servizio di Front Office” del CDA ha prescritto che: “Il servizio di Front Office, da erogare c/o i locali designati dall’AORN, con un presidio avente UN MINIMO DI 11 SPORTELLI, prevede le seguenti attività: - Accoglienza e informazioni sulle prestazioni erogate dall’AORN; - Prenotazioni delle prestazioni c/o gli sportelli ubicati c/o l’AORN; - Accettazione e incasso; Servizio di verifica e controllo degli incassi registrati, per 73.500 ore nel totale del triennio.”
La disposizione, quindi, è chiara nel prescrivere che il numero minimo di sportelli attraverso cui erogare il sevizio di Front Office oggetto dell’appalto deve corrispondere ad un minimo di 11, e il numero complessivo delle ore lavorate nel triennio deve corrispondere ad almeno 73.500, di talché non può dubitarsi che tali indicazioni costituiscano un elemento essenziale alla luce del quale valutare l’offerta degli operatori economici partecipanti alla gara.
La ricorrente, tuttavia, ha presentato un’offerta nella quale l’organizzazione per il servizio di Front Office veniva articolato mediante la predisposizione di solo 10 postazioni (di cui 8 in presenza e 2 virtuali) per un totale di ore nel triennio pari a
65.520 (p. 12 all.4 ric.). Alla lettera P) della relazione, la ricorrente ha indicato 11 postazioni informatiche senza specificare il numero delle risorse umane e le ore messe a disposizione.
È evidente che l’offerta della ricorrente non ha soddisfatto il requisito minimo previsto dalla lex specialis, ossia il numero degli sportelli attraverso cui erogare il servizio di front Office in misura non inferiore a 11 per un numero di ore lavorate nel triennio non meno di 73.500. Conseguentemente la Stazione appaltante l’ha esclusa dalla gara.
La ricorrente afferma che tale prospettazione del servizio offerto “descrive l’assetto organizzativo e operativo delle postazioni nello stato attuale dei locali, indicando le modalità con cui l’operatore economico intende gestire il servizio in una fase transitoria, tenuto conto delle contingenti condizioni logistiche e degli spazi temporaneamente disponibili.” (p.3, all. 6 ric.)
Tuttavia il capitolato non prevedeva affatto la predisposizione di una soluzione transitoria nel periodo in cui i locali del CUP sarebbero stati trasferiti presso la sede dell’Ospedale Cotugno (via Quagliariello 54) ma, con riferimento ai lavori di ristrutturazione degli stessi, precisava solo che “… i locali attualmente ospitanti il CUP per gli ospedali Monaldi e Cotugno presso l’Ospedale V. Monaldi via L. Bianchi, snc - Napoli, saranno oggetto di interventi di ristrutturazione, per cui sono stati individuati dei locali sostitutivi temporanei presso l’Ospedale Cotugno siti in via Quagliariello n. 54 - Napoli, il Fornitore dovrà pertanto tenere conto di tale eventualità e rendersi disponibile al trasferimento nei locali una volta ristrutturati senza costi aggiuntivi a carico della Stazione Appaltante”.
L’eventualità di cui il capitolato avvertiva gli operatori economici di tenere conto non era, in tutta evidenza, vista la formulazione della disposizione, la capienza dei locali transitori ai fini della formulazione dell’offerta (come vuole ritenere parte ricorrente a giustificazione della propria offerta obiettivamente difforme da quanto richiesto dal capitolato) bensì il fatto di doversi rendere disponibili al trasferimento successivo delle postazioni nei locali ristrutturati senza consti aggiuntivi a carico della stazione appaltante.
In sostanza, la ricorrente ha effettivamente offerto un servizio privo dei requisiti minimi previsti dalla lex specialis, in quanto ha formulato un’offerta in base allo stato dei luoghi, che avrebbero consentito, secondo la ricorrente medesima, l’allestimento solo di 8 postazioni fisiche (p. 12 offerta). erroneamente interpretando, in questo modo, l’ultimo periodo del co. 3 dell’art. 2 del Capitolato. È evidente, infatti, che anche la soluzione migliorativa proposta dalla ricorrente, ovvero quella di ampliare l’offerta di 8 sportelli fisici con ulteriori due sportelli virtuali, sia difforme dalle caratteristiche minime richieste dal capitolato, non essendo stato raggiunto il numero di almeno 11 postazioni fisiche.
Nemmeno è idoneo a superare tale aspetto dirimente quanto indicato dalla ricorrente nel punto P della relazione tecnica, con riferimento alle
“Apparecchiature, soluzioni informatiche e prodotti proposti per l’esecuzione del servizio”. Al precitato punto P, invero, la ricorrente afferma che “…Ad integrazione e sostituzione di quanto già esistente, verranno forniti, al fine di massimizzare l’efficacia e l’efficienza del servizio per tutta la durata contrattuale, le attrezzature richieste elencate nella seguente tabella: Postazioni presenti: 11; PC Barcode: 11; Stampanti: 11; Multifunzione di rete: 1[…]”. Ma il mero riferimento alle 11 postazioni presenti non è in grado di superare la configurazione dell’offerta presentata nella relazione tecnica calibrata su un modello di solo 8 postazioni fisiche e 2 virtuali, in relazione al quale, peraltro, sono state dettagliate le ore complessive di lavoro che si pongono come inferiori a quelle richieste dal capitolato. Il fatto che l’assetto operativo temporaneo offerto avrebbe trovato il proprio presupposto nella complessiva predisposizione di n. 11 sportelli, destinati ad essere pienamente attualizzati nel momento in cui la Stazione Appaltante avesse reso disponibili i locali a regime per lo svolgimento del servizio di Front Office – così come riportato dalla ricorrente nella propria richiesta di riesame - non è idoneo a superare la difformità dell’offerta rispetto a quanto previsto dal capitolato, che non aveva affatto previsto tale possibilità ( offerta temporanea), rendendo edotti gli operatori economici solo del fatto che i locali sarebbero stati interessati da lavori di ristrutturazione e che, successivamente, gli operatori avrebbero dovuto trasferire le postazioni senza costi aggiuntivi per l’Amministrazione.
La ricorrente, in sostanza, ha dato un’interpretazione errata all’ultimo periodo del co. 3, dell’art. 2 del Capitolato, predisponendo un’offerta di contenuto non conforme rispetto a quanto richiesto dal capitolato, sia in termini di postazioni fisiche (8 anziché 11) sia in termini di ore lavorate (65.520 anziché 73.500).
3. Infondate sono le doglianze relative all’asserita mancanza di istruttoria e motivazione del provvedimento di esclusione. La ricorrente, invero, contesta il fatto che il provvedimento impugnato
non indicherebbe in quali parti dell’offerta tecnica sarebbe ravvisabile la dedotta carenza, né spiegherebbe le ragioni per cui le dichiarazioni rese dall’operatore economico sarebbero state ritenute inidonee a soddisfare il requisito minimo previsto.
Il provvedimento di esclusione, tuttavia, reca precisamente la motivazione per la quale l’operatore viene escluso ovvero in quanto “… per il servizio di Front Office, da erogare c/o i locali designati dall’AORN, l’operatore economico non ha rispettato il numero minimo di 11 sportelli indicato nel Capitolato di gara. Tale difformità dell'offerta tecnica rivela l’inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente, legittimando pertanto, l’esclusione dalla gara e non già la mera penalizzazione dell’offerta nell’attribuzione del punteggio”.
Né può aderirsi alla prospettazione della parte ricorrente secondo cui ciò sarebbe il risultato di un’analisi solo parziale dell’offerta, in particolare di quanto indicato a p.
12 della stessa, in quanto, come evidenziato, il riferimento alle 11 postazioni effettuato nel punto P della relazione è inconferente ai fini che rilevano nel caso di specie, riferendosi alle postazioni informatiche e non recando alcuna indicazione del numero di ore lavorate, secondo le prescrizioni del bando di gara.
4. Parimenti infondata è anche la censura della ricorrente con riferimento alla mancata attivazione del soccorso istruttorio, ex art. 101, co. 3 d.lgs. 36/2023, da parte dell’Amministrazione. La disposizione, invero, prevede che “La stazione appaltante può sempre richiedere chiarimenti sui contenuti dell’offerta tecnica e dell’offerta economica e su ogni loro allegato. L’operatore economico è tenuto a fornire risposta nel termine fissato dalla stazione appaltante, che non può essere inferiore a cinque giorni e superiore a dieci giorni. I chiarimenti resi dall’operatore economico non possono modificare il contenuto dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”.
Il soccorso istruttorio, tuttavia, per pacifica giurisprudenza è attivabile quando è teso a consentire l'esatta interpretazione gli elementi essenziali dell'offerta tecnica ed economica superandone le eventuali ambiguità, ma non anche per acquisire chiarimenti dotati di carattere integrativo dell'offerta medesima (cfr. Consiglio di
Stato sez. III, 13.02.2026, n. 1170) né per porre rimedio ad errori contenuti nell'offerta poiché sarebbe, altrimenti, alterato il principio di par condicio tra i concorrenti” (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 12.05.2025, n. 9111).
Le difformità o carenze dell'offerta tecnica che rilevano l'inadeguatezza del progetto proposto dall'impresa offerente rispetto ai requisiti minimi, dunque, non sono suscettibili di soccorso istruttorio e legittimano, pertanto, l’esclusione dalla gara (cfr. T.A.R. Roma Lazio sez. III, 13.01.2025, n. 516).
Nel caso in esame, l’offerta della ricorrente non presentava elementi di ambiguità che avrebbero reso opportuna l'attivazione del soccorso istruttorio per richiedere chiarimenti; l’offerta, invero, era del tutto carente di un elemento necessario richiesto dalla stazione appaltante, ovvero l’offerta di minimo 11 postazioni fisiche per un totale di ore nel triennio di 73.500, attraverso cui esercitare l’attività di front office, oggetto dell’appalto e ciò in quanto la ricorrente aveva formulato l’ offerta calibrandola sulla capienza dei locali transitoriamente assegnati per il CUP nelle more dei lavori di ristrutturazione presso l’AORN, che la ricorrente medesima asseriva non avrebbero potuto contenere 11 postazioni fisiche.
5. Correttamente, pertanto, l’Amministrazione ha escluso la ricorrente dalla procedura, rilevando la difformità della sua offerta rispetto ai requisiti minimi previsti dalla gara. Il provvedimento impugnato, dunque, non si rileva affetto dai vizi evidenziati dalla ricorrente e il ricorso introduttivo, conseguentemente, deve essere respinto.
6. Con ricorsi per motivi aggiunti la ricorrente, oltre a riproporre le medesime doglianze contenute nel ricorso introduttivo con riferimento alla illegittimità della propria esclusione, censura l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata in quanto l’offerta della stessa sarebbe stata generica e indeterminata, perché non recherebbe una indicazione puntuale della concreta localizzazione, distribuzione e organizzazione delle n. 11 postazioni di front office negli spazi. Inoltre, considerato che i locali temporanei per il CUP messi a disposizione dall’Amministrazione, per la loro configurazione e capienza, sarebbero
inidonei ad ospitare finanche 11 postazioni – secondo la ricorrente - non avrebbero potuto ospitare le “fino a 21 postazioni” offerte dalla controinteressata, la cui offerta, pertanto sarebbe del tutto inattendibile.
Tali censure, in disparte la loro inammissibilità non avendo la ricorrente interesse a contestare l’aggiudicazione in favore della sola controinteressata, prima tra cinque operatori in graduatoria, in quanto dall’eventuale annullamento della predetta aggiudicazione la ricorrente medesima non riceverebbe alcuna utilitas, sono, anche infondate, nel merito. Il capitolato, invero, richiedeva l’attivazione di minimo 11 sportelli per il monte ore di lavoro complessivo previsto dalle disposizioni di gara, non l’indicazione, come requisito minimo, della localizzazione delle stesse (non contenuta, peraltro, nemmeno nell’offerta della ricorrente).
Come rilevato in atti, l’offerta della controinteressata ha tenuto conto di queste specifiche coordinate e ha offerto un servizio rispondente ai requisiti contrattuali, così come riportato nella tabella in cui garantisce, per 36 mesi: 22.000 ore per il Contact Center, 73.500 ore per il Front Office, 24.960 ore per il Back Office, oltre a 4.188 ore ulteriori di coordinamento.
Nemmeno può ritenersi che l’offerta della controinteressata di poter fornire fino a 21 sportelli renda l’offerta medesima inattendibile, in quanto l’elemento da tenere in considerazione, ai fini dell’analisi da parte dell’Amministrazione dell’offerta presentata, è l’aderenza ai requisiti minimi richiesti dalla lex specialis, non a quelli eventualmente ulteriori e/o astrattamente migliorativi contenuti nelle offerte.
Inoltre, con riferimento all’ osservazione della parte ricorrente relativa al fatto che anche altro operatore economico (maggio 82) avrebbe rilevato, a seguito del sopralluogo, che gli sportelli presenti erano solo 8, deve osservarsi che nella relazione tecnica del predetto operatore, subito dopo tale passaggio, l’operatore economico medesimo “propone l’ampliamento a n. 11 sportelli per supportare l'aumento della domanda e garantire una gestione più fluida del flusso utenti.” Di talché è evidente che solo la ricorrente è incorsa nell’errore di ritenere che la
propria offerta, indipendentemente dai requisiti minimi previsti dalla lex specialis, dovesse tenere conto e adeguarsi alla capienza dei locali transitoriamente forniti per l’allocazione del CUP.
6. Per le sopraesposte ragioni anche i ricorsi per motivi aggiunti, dunque, sono infondati e vanno respinti.