Il Tar Lazio, in accoglimento delle nostre difesa, ha accolto il ricorso di un appartenente alla Polizia di Stato sospeso dall'attività e dalla retribuzione per mancato assolvimento dell'obbligo vaccinale covid.
Leggasi testualmente nella sentenza: "Il ricorso deve essere accolto nei limiti che si espongono. Le censure, tra loro logicamente connesse, possono essere trattate unitariamente ed accolte nei sensi e nei limiti che seguono:
Afferma la difesa erariale in memoria di costituzione che le circolari ministeriali gravate sono state emanate in aderenza al dettato normativo ed escludono che il congedo solidale o la patologia della figlia del ricorrente possano costituire causa di esenzione dalla vaccinazione. Una cosa è poter usufruire del congedo parentale, che non è qui in contestazione, altra è assolvere all’obbligo vaccinale anti COVID 19, obbligo che è previsto per tutti i dipendenti.
L’Amministrazione afferma quindi di avere semplicemente accertato l’inosservanza dell’obbligo vaccinale e, di conseguenza, disposto la N. 01953/2022 REG.RIC. sospensione dal servizio e della retribuzione, così come previsto dalla normativa; tali effetti sono conseguiti automaticamente ex lege. 7.- Ritiene il Collegio che le censure dedotte col primo e col secondo motivo sono fondate limitatamente alla errata applicazione e alla non conformità degli atti dell’Amministrazione alle scelte del legislatore, come attuate dall’Amministrazione dell’Interno che, in via del tutto straordinaria, ha adottato delle misure urgenti per il contenimento dell’epidemia da COVID-19 predisponendo l’obbligo vaccinale per il personale della Polizia di Stato.
7.1.- Osserva il Collegio che nel caso di specie la decisione gravata di sospensione del ricorrente per l’omissione dell’obbligo vaccinale, si pone in contrasto con un principio di ragionevole bilanciamento degli opposti valori in sede di attuazione del disposto legislativo.
Si deve ammettere che il contenzioso de quo riguarda una categoria di dipendenti pubblici, gli appartenenti alla Polizia di Stato, che per la particolarità del loro servizio sono costantemente a contatto con larghe fasce di popolazione; d’altro canto occorre ragionevolmente convenire che la peculiare situazione lavorativa del ricorrente de quo non esponeva alcuno a pericolo di contagio, in ragione della mancanza di una prestazione attuale del servizio nella Polizia di Stato, situazione destinata peraltro a prolungarsi nel tempo, per l’assistenza alla figlia disabile grave.
La posizione del ricorrente non risulta motivata da una precisa scelta individuale del lavoratore che, per fatto proprio (inadempimento dell’obbligo vaccinale) avrebbe reso impossibile lo svolgimento di mansioni lavorative in modo tale da preservare la salute propria e, insieme, degli altri.
Nel caso in esame è indubbio che il lavoratore era in congedo di lungo periodo e da tempo, ivi comprese le ferie solidali, per l’assistenza continuativa al familiare disabile e quindi non poteva essere ricompreso tra i dipendenti da sottoporre necessariamente alla vaccinazione.
Limitatamente a tale periodo di assenza giustificata dal servizio, per congedo straordinario oppure ordinario feriale, escludendo una elusione fraudolenta dell’obbligo di legge, il lavoratore poteva essere ragionevolmente esentato dalla vaccinazione, senza incorrere l’amministrazione in alcuna violazione del disposto di legge e della interpretazione del quadro normativo all’epoca offerta dalla Corte Costituzionale (cfr. Corte Costituzionale, sentenze nn. 14/2023, 15/2023 e 16/2023 depositate in data 9 febbraio 2023, che hanno dichiarato inammissibili le molteplici questioni di legittimità costituzionale dell'art. 4 del D.L. n. 44/2021).
8.- Occorre a conforto menzionare il quadro normativo di riferimento. L'art. 4-ter, comma 2, D.L. n. 44/2021 stabilisce che "la vaccinazione costituisce requisito essenziale per lo svolgimento delle attività lavorative dei soggetti obbligati' del "comparto della difesa, sicurezza e soccorso pubblico".
L’art. 4-ter, comma 3, D.L. n. 44/2021 aggiunge che l'inosservanza dell'obbligo vaccinale determina "l'immediata sospensione dal diritto di svolgere l'attività lavorativa, senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro. Per il periodo di sospensione, non sono dovuti la retribuzione né altro compenso o emolumento, comunque denominati. La sospensione è efficace fino alla comunicazione da parte dell'interessato al datore di lavoro dell'avvio o del successivo completamento del ciclo vaccinale primario o della somministrazione della dose di richiamo, e comunque non oltre 11 termine di sei mesi a decorrere dal 15 dicembre 2021".
8.1- E’ pur vero che l'adozione dell'atto di sospensione del rapporto di servizio del personale che non ha ottemperato a tale obbligo di legge ha natura dichiarativa di un effetto determinato ope legis (ovvero dall'art. 4-ter D.L. n. 44/2021), venendo meno qualunque attività discrezionale da parte dell'Amministrazione; si deve però ammettere che il dato normativo evidenzia e presuppone la costanza attuale del rapporto di servizio tra amministrazione e lavoratore, ma non disciplina situazioni peculiari del dipendente quale, tra altre, la fruizione delle cd ferie solidali donate dai colleghi della Polizia di Stato ai sensi di legge. Inoltre rileva menzionare la circolare ministeriale di chiarimenti del 27.12.2021,. che considera espressamente, confermandola, tra le ipotesi di esenzione dall’obbligo vaccinale, quella del dipendente in posizione di congedo per assistenza al familiare convivente disabile grave ai sensi dell’art. 42 d.lgs. 151/2001, ipotesi già menzionata dalla circolare 10.12.2021. 8.2.- Non è in discussione la posizione chiara assunta dalla giurisprudenza, specie del Consiglio di Stato con l’articolata ordinanza n. 1153/2022, con la sentenza n. 7045 del 20 ottobre 2021, con le pronunce n. 1376, 1377 e n. 1381 del 22 febbraio 2022, che ha confermato sia l’efficacia che la sicurezza della vaccinazione nel contrastare la diffusione del virus ed osservato che queste considerazioni possono estendersi al personale di polizia, chiamato a svolgere importanti funzioni di tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica.
E’ evidente che si tratta di funzioni che di norma implicano ripetuti, inevitabili, contatti con molteplici soggetti ed implicano pertanto l’esigenza, prevalente rispetto alla c.d. esitazione vaccinale dei singoli individui, di tutelare ai sensi dell’art. 32, comma secondo, Cost. la salute pubblica nella fase dell’emergenza epidemiologica; donde l’estensione dell’obbligo vaccinale a carico di determinate categorie di lavoratori, disposta dal d.l. n. 172 del 2021, conv. in legge n. 3 del 2022. Il Consiglio di Stato ha anche rilevato che la misura della sospensione dall’attività lavorativa e dalla retribuzione, qui contestata, appare legittima anche sul piano della proporzionalità rispetto al pur fondamentale principio lavoristico, attesa la temporaneità della misura sospensiva, «senza conseguenze disciplinari e con diritto alla conservazione del rapporto di lavoro», come chiarisce espressamente l’art. 4- ter, comma 3, del d.l. n. 44 del 2021.
Il legislatore infatti ha assunto una soluzione rappresentata dall’isolamento dalla comunità lavorativa di riferimento, con sospensione dalla prestazione lavorativa: la sospensione della retribuzione costituisce una conseguenza naturale dal mancato servizio prestato. La mancata previsione della risoluzione del rapporto di lavoro evidenzia che il legislatore ha adottato una soluzione bilanciata tra il contenimento della pandemia e la tutela del lavoratore (Consiglio di Stato ordinanza n. N. 01953/2022 REG.RIC. 1153/2022).
9.- Le considerazioni esposte conducono all’accoglimento anche del terzo motivo.
Si deve ribadire che l’Amministrazione ha omesso di considerare la specifica vicenda del lavoratore nonostante il richiamo puntuale nelle circolari ministeriali all’esenzione dall’obbligo vaccinale nel caso di congedo per assistenza al familiare convivente disabile grave,ai sensi dell’art.42 comma 5 D.lgs n.151/2001, sia pure a determinate condizioni.
10.- In definitiva le censure dedotte sono fondate nel limitato senso che il peculiare caso del ricorrente esigeva, anche in linea con le menzionate circolari ministeriali che avevano raccomandato particolare attenzione a queste fattispecie di particolare disagio familiare, una specifica e ponderata valutazione, rivelandosi i provvedimenti assunti in contrasto con la legge e le stesse disposizioni attuative. In conclusione, assorbita ogni altra censura, il ricorso deve essere accolto nei limiti illustrati e per l’effetto il provvedimento gravato sub 1 in epigrafe - decreto di sospensione prot. 75103.1.2.13/Sal-1 della Questura di Roma –Ufficio personale - del 28/12/2021, notificato al ricorrente in data 29/12/2021 - è annullato, salvi i provvedimenti conseguenti dell’amministrazione".